Решение № 1943 от 11.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15332/2012 г.

Решение № 1943 от 11.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15332/2012 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба "Комексмаш - Васил Пиронков" ЕООД, гр. Асеновград, подадена чрез управителя и представляващия дружеството Васил Илиев Пиронков срещу решение № 2037 от 25.09.2012 г., постановено по адм. дело № 897/2011 г. по описа на Административен съд - Пловдив. По делото е постъпила и касационна жалба от кмета на община Асеновград, подадена от процесуалния му представител срещу същото решение. Касационният жалбоподател - "Комексмаш - Васил Пиронков" ЕООД, гр. Асеновград, поддържа оплаквания за недопустимост и неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания съгласно чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК. Според дружеството съдът се е произнесъл по просрочена жалба. Касаторът счита, че съдът неправилно е приел, че допуснатите нарушения на процесуалните правила са съществени и налагат отмяна на акта. Моли за обезсилване или отмяна на решението на административния съд и за постановяване на ново такова по съществото на спора, с което настоящата инстанция да отхвърли жалбата на "АС-БУС" ООД, гр. Асеновград. Претендира присъждане на направените разноски. Вторият касационен жалбоподател - кметът на община Асеновград навежда идентични на доводите по първата жалба твърдения за недопустимост и неправилност на решението. Моли за неговото обезсилване или отмяна, както и за присъждане на разноски. Ответникът - "АС-БУС" ООД гр. Асеновград, чрез процесуалния си представител, в писмен отговор оспорва жалбите. Претендира направени разноски. Ответникът - "Анко Имекс" ООД не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните, намира касационните жалби за процесуално допустими, а по същество - за неоснователни по следните съображения. С оспореното решение Административен съд - Пловдив е отменил заповед № А-235/18.02.2011 г., издадена от Кмета на Община Асеновград, в частта по т. II за Пакет II - Асеновград - Мулдава, Асеновград - Стоево, Асеновград - Милево и по т. IV - Самостоятелна линия Асеновград - Пловдив през квартал Горни и Долни Воден, по които за изпълнител на превозите по утвърдените транспортни схеми е определен "КОМЕКСМАШ - Васил Пиронков" ЕООД класиран на първо място при проведения конкурс, изпратил е преписката на Кмета на Община Асеновград, за ново произнасяне, при съблюдаване на дадените с настоящо решения указания по тълкуването и прилагането на закон. Със същото решение Община Асеновград е осъдена да заплати направените от "АС-БУС" ООД, гр. Асеновград разноски в размер на 1066 лева. За да постанови този резултат, съдът е установил от фактическа страна, че с решение № 999, взето с Протокол № 44 от 27.10.2010 г., Общински съвет - Асеновград е решил да се проведе конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по утвърдени разписания, обособени в пакети (комбинирани в ефективни и неефективни) и самостоятелни линии от общинската, областна и републиканска транспортни схеми от квотата на Община Асеновград, като на Кмета на общината е възложено изпълнението на функциите по неговото провеждане. Със същото решение са утвърдени критериите, начините на оценка и класиране и проекто-договор, като на основание чл. 17, ал. 5 от Наредба № 2/2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници и автобуси /Наредбата, Наредба № 2/2002 г./, е определен и съставът на комисията за провеждане на конкурса. В изпълнение на посеченото решение на общинския съвет, Кметът на Община Асеновград е издал Заповед № А-2393 от 14.12.2010 г., с която е открил конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по утвърдени разписания, обособени в пакети и самостоятелни линии от общинската, областна и републиканска транспортни схеми от квотата на Община Асеновград. С посочената заповед са определени изискванията към кандидатите, мястото и крайния срок за подаване на предложенията и други специфични изисквания. Последвало е издавеното и на заповед № А-95 от 25.01.2011 г., с която Кметът на Община Асеновград е назначил комисия за провеждане на процесния конкурс (обявен с негова Заповед № А - 2393 от 14.12.2010 г.), в изпълнение на Решение № 999, взето с Протокол № 44 от 27.10.2010 г. на Общински съвет - Асеновград. На 27.12.2010 г., условията на конкурса за автобусни линии са обявени във вестник "Новинар" (централен ежедневник) и вестник "Марица" (местен ежедневник). Първото заседание на назначената от Кмета на Община Асеновград комисия е проведено на 27.01.2012 г., за което е съставен Протокол № 1. Последвали са заседания проведени на 31.01.2011 г. и на 3.02.2011 г., за което са съставени съответно протоколи № 2 и № 3 от същите дати. В резултат на проведените заседания комисията е оценила и класирала предложенията на допуснатите до участие кандидати, като с оспорената пред настоящата инстанция Заповед № А-235/18.02.2011 г., Кметът на Община Асеновград е обявил кандидатите, класирани на първите три места и е определил за изпълнител кандидата "КОМЕКСМАШ - Васил Пиронков" ЕООД за Пакет II - Асеновград - Мулдава, Асеновград - Стоево, Асеновград - Милево и за Пакет III по т. IV - Самостоятелна линия Асеновград - Пловдив през квартал Горни и Долни Воден. Според решението на Общинския съвет членовете на комисията по провеждане на конкурса са тринадесет плюс двама резервни членове, от тях председателят на комисията и десет от членовете й, включително и резервните членове, са посочени поименно, а останалите четирима членове са посочени като "Представител на Регионален отдел "Контролна дейност ДАИ" Пловдив", "Представител на РУ на МВР - Асеновград", "Представител на Национална агенция по приходите - ТД - Пловдив" и "Представител на Националната транспортна камара - Пловдив". Кметът на общината, със Заповед № А-95/25.01.09.2011 г. е назначил конкурсната комисия, в чийто състав обаче не е включен представител на ТД на НАП гр. Пловдив, като вместо него един от резервните членове на длъжност началник отдел "Правен" е назначена за редовен член. Едновременно с това с посочената заповед е редуциран броят на резервните членове, които не са двама, така както е определил Общинския съвет в Решение № 999, взето с Протокол № 44 от 27.10.2010 г., т. II, а само един - заместник-кметът на Общината. Комисията е провела свои заседания на 27.01.2012 г., на 31.01.2011 г. и на 3.02.2011 г. Видно от протоколите за проведените заседания с № 1, 2 и 3 от цитираните дати, вместо определеният със заповед № А-95/25.01.09.2011 г. Йордан Крачев - "Пътен контрол" в РПУ - Асеновград, в заседанието е участвал Димитър Иванов Кадиев. (от представената по делото административната преписка не става ясно последният в какво качество е участвал в проведения конкурс). По делото е установено още, че на първото проведено заседание (на 27.01.2012 г.), комисията е заседавала в непълен състав - отсъствали са двама от редовните членове като резервния чл. (макар и само един) не е взел участие в заседанието. Идентична е ситуацията и с проведеното на 3.02.2011 г. заседание, от което обаче е отсъствал един чл. от комисията. Освен това в проведените на 27.01.2011 г., 31.01.2011 г. и на 3.02.2011 г. заседания, като присъствал на същите е посочен инспектор Йордан Крачев - "Пътен контрол" в РПУ - Асеновград, но протоколите от проведените заседания не са подписани от него, а от Дим. Кадиев. При така установените фактически обстоятелства съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от материално компетентен за това административен орган, в предписаната от закона форма, но при издавеното й са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според съда установените факти доказват по несъмнен начин, че конкурсната комисия е назначена от Кмета на Община Асеновград в нарушение както на чл. 17, ал. 5 от Наредбата, така и на чл. 17, ал. 7 от същата, в приложимите редакции. Последната разпоредба гласи, че комисията се състои най-малко от петима членове, в това число юрист и специалисти, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит за оценяване на предложенията, като в комисията се включват представители на общината, Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", КАТ - Пътна полиция, териториалната данъчна дирекция, браншовите организации в областта на автомобилния транспорт. АС - Пловдив е приел, че допуснатите нарушения на процедурата представляват основание за отмяна на обжалвания административен акт като незаконосъобразен, тъй като пряко касаят оценката и класирането на кандидатите. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Неоснователно е възражението за недопустимост на съдебното решение. По делото липсват данни за надлежно съобщаване на "АС-БУС" ООД гр. Асеновград на оспорената заповед, с оглед на което правилно АС - Пловдив е приел, че подадената от дружеството жалба е в срок и я е разгледал по същество. Процедурата по конкурса представлява сложен фактически състав и съвкупност от обусловени един от друг елементи. Същата е предвидена като такава в императивните разпоредби на глава втора, раздел втори от Наредба №2/2002 г. За провеждане на конкурс от вида на процесния е необходимо да са налице утвърдена областна транспортна схема, решение на общинския съвет по чл. 17, ал. 1 и ал. 3 от Наредба № 2/2002 г. за възлагане на конкурсите и делегиране изпълнението на функции относно провеждането на конкурсите на кмета, заповед на кмета за откриване и провеждане на конкурса, решение на Общинския съвет за определяне състава на комисията за провеждане на конкурса и оценка на постъпилите предложения (чл. 17, ал. 5 от Наредба № 2/2002 г.), решение на Общинския съвет за утвърждаване критерии и начин за оценка и класиране на кандидатите (чл. 19, ал. 1 от Наредба № 2/2002 г.), решение на Общинския съвет за определяне на цена на документацията за участие в конкурса (чл. 22, ал. 2 от Наредба № 2/2002 г.), решения на комисията за провеждане на конкурса за оценка и класиране на постъпилите предложения, заповед на кмета за обявяване на класираните на първите три места кандидати и за определяне на кандидата, класиран на първо място, за изпълнител. За да бъде законосъобразен крайният акт на кмета на общината по чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2/2002 г., е необходимо да бъдат спазени императивните норми на цитираната наредба, както и оценяването и класирането на кандидатите да бъде съобразно предварително обявените критерии, залегнали в решението на Общинския съвет. При всички случаи за поставените оценки следва да е направена съответна обосновка, респ. - изборът на изпълнител следва да е надлежно мотивиран. Процедурата по провеждане на конкурса е строго формална и доказването на определени обстоятелства става единствено по реда и със средствата, указани от възложителя. Правилно съдът е приел, че е налице съществено процесуално нарушение при издаване на процесния административен акт, сочещо на основание за неговата отмяна. Опорочаването на някой от елементите на конкурса безспорно води до незаконосъобразност на крайния завършващ процедурата акт. В случая при провеждането на конкурса е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в неизпълнение на разпоредбите на чл. 17, ал. 5 - 7 от Наредба № 2/2002 г. Съгласно цитираните норми общинският съвет определя с решение състава на комисията за провеждане на конкурса и оценка на постъпилите предложения, а кметът на общината със заповед назначава комисията в изпълнение на решението по ал. 5. Нормата на чл. 17, ал. 7 от Наредба № 2 /в редакцията от ДВ, бр. 32 от 2003 г./ предвижда, че комисията се състои най-малко от петима членове, в т.ч. един правоспособен юрист и специалисти, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит за оценяване на предложенията, като в състава й се включват представители на общината, Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", КАТ - Пътна полиция, териториална данъчна дирекция, браншовите организации в областта на автомобилния транспорт. В конкретния случай, както се установява от актовете на компетентните за провеждане на конкурса органи и от протоколите на комисията, същата е в състав от 13 души, в който състав не е включен представител на териториалната данъчна дирекция. Фактът, че представител на териториалната данъчна дирекция не е определен за чл. в комисията по чл. 17, ал. 7 от Наредбата и съответно не е участвал в работата й, не се оспорва от страните. Този факт е безспорно установен и в първоинстанционното производство. Посочените норми на чл. 17, ал. 5 - 7 от Наредба № 2/2002 г. са императивни, свързани са с възлаганите отговорности и представляват гаранция за обективно разглеждане и оценяване на предложенията, поради което законодателят е предвидил широка представителност и съответна компетентност на лицата. Неспазването на тези разпоредби винаги представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е самостоятелно основание за отмяна на крайния акт. Наредбата изрично и изчерпателно посочва минималният задължителен състав на комисията и изисква определено представителство в нея като условие за нейната легитимност. Включването на множество представители на останалите визирани в нормата на чл. 17, ал. 7, изр. 2 лица не може да компенсира липсата на задължителен по закон чл. и не санира така допуснатото нарушение. Осигуряването на законосъобразното провеждане на конкурса е задължение на административния орган и именно той е следвало да обезпечи законността на състава на комисията по оценяване на предложенията на участниците в конкурса. Като не го е сторил, органът е постановил незаконосъобразен акт, който подлежи на отмяна само на това основание. От друга страна обстоятелството, че липсва законова предпоставка за участие в заседанията на комисията на лице, различно от определените в заповедта, води до изкривяване на оценките, което опорочава по-нататъшната процедура и води до незаконосъобразност на оспорената заповед. Действително, нарушенията не на всички правила представляват съществени пороци на административния акт. Съществено е само това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т.е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. При положение, че крайният акт на кмета за класиране на кандидатите изцяло възпроизвежда решението на конкурсната комисия за оценяване и класиране на офертите, то констатираните нарушения са от категорията на съществените, поради което и на основание чл. 146, т. 3 от АПК оспорената заповед е незаконосъобразна, а решението на първоинстанционния съд - правилно. По изложените съображения касационната жалба се явява неоснователна. Обжалваното съдебно решение не страда от сочените в касационната жалба пороци. Същото е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила С оглед изхода на спора в касационната му фаза и предвид представената по делото вносна бележка за платено адвокатско възнаграждение в размер на 840 лева, основателна и доказана е претенцията на "АС БУС" ООД за присъждане на деловодните разноски за настоящата инстанция, ето защо в полза на същия се дължат направените такива, поради което и на основание чл. 143, във вр. с чл. 228 АПК касаторите Община Асеновград и "КОМЕКСМАШ - Васил Пиронков" гр. Асеновград следва да бъдат осъдени да заплатят на "АС-БУС" ООД, гр. Асеновград сумата от 840 (осемстотин и четиридесет) лева - платено адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,