Решение № 14381 от 1.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11001/2013 г.

Решение № 14381 от 1.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11001/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Мегатрон" ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Младост, ул. "Самоковско шосе" 2а, представлявано от Ифтах Шахам, чрез адв. Мая Спасова-Чукарска от САК, против Решение № 924 от 24.07.2013 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-742/26.06.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията с което е отменено решение № ОП-РЕ-59/05.06.2013 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на многоцелеви високопроходими транспортни средства за реакция при наводнения - UTV" по проект: "Повишаване капацитета на териториалните структури на ГДПБЗН - МВР за реакция при наводнения", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013", открита с Решение № ОП-РЕ-23/22.03.2013 г. на възложителя, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на нормите на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, съответно за необоснованост на изводите на КЗК, като се иска отмяна на решението. В съдебно заседание се представлява от адв. Спасова, която поддържа жалбата и счита, че след като КЗК е извършила тълкуване на понятието "модулни вериги за кал и сняг", което е в кръга на компетентност на комисията на възложителя е допуснала нарушение на материалния закон като е извела необоснован извод относно техническата спецификация на обекта на поръчката. Касаторът обръща внимание, че е налице пълно съвпадение на неговата оферта с изискването на възложителя в т. 20 на Техническата спецификация в която е въведено изискване превозните средства да са снабдени с "модулни вериги за сняг и кал, съвместими с предложения модел превозно средство за всички колела". Според него "Римекс 1 - Холдинг" АД законосъобразно е отстранен от комисията на възложителя, тъй като е подал документи за участие в обществената поръчка без да е приложил доказателства относно вида на предложените от него вериги, поради което моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като неправилно. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата и не изпраща представител. Ответната страна - Директора на Главна Дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - МВР, чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Димитров, изразява становище, че жалбата е основателна. В съдебно заседание развива съображения за неправилност на обжалваното решение на КЗК, тъй като възложителя законосъобразно е отстранил "Римекс 1 - Холдинг" АД на етап технически предложения. Моли обжалваното решение да бъде отменено като незаконосъобразно. Ответната страна - "Римекс 1 - Холдинг" АД, гр. София, чрез процесуалния си представител адв. Грошев, изразява становище неоснователност на жалбата и прави искане за оставяне без уважение на касационната жалба. В съдебно заседание и в представените писмени бележки моли съда да остави в сила Решение № 924/2013 г. по преписка, вх. № КЗК-742/2013 г. на КЗК. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Решението на КЗК е законосъобразно, постановено при спазване на административнопроизводствените правила на ЗОП. Правилен и обоснован е изводът на КЗК за наличие на пороци в първоначално утвърдените от възложителя технически характеристики на веригите при липса на конкретни изисквания за тях. Това е довело до различно тълкуване от участниците и от конкурсната комисия в резултат на което неправилно е отстранен участника на основание несъответствие на техническата спецификация на възложителя във фазата на оценка на офертите. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от Римекс 1 - Холдинг" ЕАД, гр. София, срещу Решение № ОП-РЕ-59/5.06.2013 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с Решение № ОП-РЕ-23/22.03.2013 г. на възложителя. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение. Аргументите в тази насока са били на първо място за това, че са били налице основанията на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП, тъй като цитираната разпоредба установява забрана за отваряне на ценовата оферта единствено на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя. Отстраняването му от участие на този етап е в нарушение на цитираната разпоредба на ЗОП. Вторият основен аргумент за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя е констатацията с която е отстранен, а именно че в документацията за участие няма поставено изискване, веригите да са самостоятелен модул. Счита, че в изискванията на възложителя, посочени в № 20 от таблицата на Техническата спецификация, като част от техническото предложение е заложено само "Модулни вериги за сняг и кал, съвместими с предложения модел превозно средство за всички колела". В образец № 12 на документацията вписаното изискване е да се предложи цена за "Вериги за сняг, съвместими с предложения модел гуми за всички колела". От това жалбоподателят пред КЗК и настоящ ответник е направил извод, че не е въведено от възложителя изискване да са самостоятелен модул и да се слагат на мястото на колелата. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията, е възприела като съществени нарушенията на административно производствените правила и по-конкретно, че установеното противоречие по отношение на характеристиките заложени в документацията за участие, одобрена с решението за откриване е съществено и се отразява върху законосъобразността на оспореното решение за избор на изпълнител, поради което за възложителят съществувала възможност да прекрати настоящата процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП От доказателствата по делото е видно, че с Решение № ОП-РЕ-23/22.03.2013 г. Директорът на ГД "Пожарна безопасност и защита на населението" - МВР e открил процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на ЗОП с предмет: "Доставка на многоцелеви високопроходими транспортни средства за реакция при наводнения- UTV" по проект: "Повишаване капацитета на териториалните структури на ГДПБЗН- МВР за реакция при наводнения", финансиран по ОП "Околна среда 2007 - 2013". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като по процесния случай в Раздел VI "Техническа спецификация" са били заложени следните относими параметри: "Модулни вериги за сняг и кал, съвместими с предложения модел превозно средство - за всички колела". Към документацията за участие е приложен образец 12 "ценово предложение", в което е указано да се предложи цена за вериги за сняг, съвместими с предложения модел гуми. Назначената от възложителя комисия е отразила в протокол 2, с рег. № ОП-633/15.05.2013 г. съответствието на направените технически предложения. За "Римекс 1 - Холдинг" ЕАД е отразено, че същият е представил всички изискуеми документи и техническата оферта съответства на изискванията на възложителя. Комисията е обобщила цялата си дейност в един общ протокол с Рег. № ПО-ОП-318/03.06.2013 г., в който са описани действията по разглеждане на ценовите предложения, като до този етап са били допуснати двама участници - "Римекс 1 - Холдинг" ЕАД и "Мегатрон" ЕАД. Констатирано е, че участника "Римекс 1- Холдинг" ЕАД е предложил цена, значително по- ниска от тази на другия участник, предвид което от е изискано разяснение и доказателства за оферираното ценово предложение на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" и "б", във връзка с чл. 70, ал. 1 от ЗОП. В представените от "Римекс 1 - Холдинг" ЕАД писмени разяснения, комисията на възложителя констатирала, че липсва обосновка за сформирането на цената на модулните вериги, като оборудване към предложеното UTV. Предвид това на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, букви "а" и "б" от ЗОП е изискано отново разяснения за оферираните модулни вериги за сняг и кал. В представените допълнителни разяснения, помощния орган на възложителя е посочил, че оферираната цена включва количество вериги "за всички колела (4 броя + 1 брой резервно)", като не е приложен снимков материал или каталог. Тези непълноти в разясненията е прието от комисията за необективни тъй като пораждат съмнения, че предложените вериги се монтират на гумите и не са модулни, каквото е изискването на възложителя, т. е. самостоятелен модул заместващ колелото. Поради това несъответствие между техническото предложение на участника и предварително обявените условия на възложителя, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията предложила за отстраняване от процедурата участника "Римекс 1 - Холдинг" ЕАД. За да отмени като незаконосъобразно решението на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР и да върне преписката на възложителя с указания за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението, Комисията за защита на конкуренцията е извършила проверка по наведените в производството твърдения касаещи техническите изисквания към участниците в обществената поръчка и установила, че са налице основанията за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. КЗК е счела, че е налице нарушение при откриване на процедурата, което не може впоследствие да бъде отстранено, без да се изменят условията, при които е обявена разглежданата обществена поръчка и, че процедурата следва да бъде прекратена. В тази връзка е счела, че противоречието по отношение на характеристиките, заложени в документацията за участие, одобрена с решението за откриване, е съществено и се отразява върху законосъобразността на оспореното решение за избор на изпълнител. КЗК е счела, че в случая са били налице изискванията на законовата разпоредба на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и възложителят е следвало да постанови решение, с което процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде прекратена, а не такова по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, което да противоречи на закона. Така постановеното от КЗК решение е незаконосъобразно. В настоящия случай КЗК е игнорирала правомощието на конкурсната комисия на която с разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е предоставено правото да проверява по всяко време заявените от участниците данни, както и да изисква разяснения за заявени от тях данни. В тази връзка следва да се отбележи, че в тежест на участника е да докаже с представяне на разяснения по чл. 68, ал. 11 от ЗОП съответствието на предлагания продукт с изискванията на възложителя. В случая към разясненията за вида на предложените модулни вериги за сняг и кал не е приложен снимков материал или каталог каквото е било изискано от възложителя. В настоящия случай комисията на възложителя правилно е приела, че не са налице категорични данни, които да установят вида на предлаганите вериги. Именно в този смисъл е приела, че офертата на "Римекс 1 - Холдинг" ЕАД не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като той не може да установи, че предложението е именно за доставка на вериги самостоятелен модул, съвместим с предложения модел превозно средство, а не съвместими с вида на гумите. На следващо място, настоящия състав на Върховния административен съд намира, че в конкретния случай КЗК е излязла извън рамките на спора и е развила съображения за незаконосъобразност на процедурата, които е констатирала при откриването й и по-точно в заложените параметри в раздел VI "Техническа спецификация". Техническата спецификация обаче е част от Документацията за участие, която както и Обявлението за обществената поръчка се одобряват с решението за откриване на процедурата съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП. Процесната обществена поръчка е открита с Решение № ОП-РЕ-23/22.03.2013 г., като няма данни за подадени в срока и по реда на чл. 120 от ЗОП жалби срещу утвърдените от възложителя условия, технически изисквания на офертите, поради което те са влезли в сила в този си вид. Не е в правомощията на КЗК служебно да констатира пороци при откриване на процедурата след като е сезирана с жалби срещу класирането на участниците, респ. отстраняването им. А при наличие на такива възражения, които са свързани с откриване на процедурата, направени в жалбите срещу крайния административен акт по чл. 73 от ЗОП, с който приключва процедурата, КЗК не следва да ги преценява защото са преклудирани и като такива са недопустими за обсъждане. Ето защо в случая КЗК не е следвало да разглежда и да се произнася по такива оплаквания, а вместо това, тя е споделила твърденията, че има порок в първоначално утвърдената спецификация на обекта на обществената поръчка, както и че има неправилно заложени изисквания които се отразяват върху законосъобразния избор на изпълнител. Дали са налице такива нарушения при откриване на процедурата, които да представляват основания за нейното прекратяване по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП само възложителят може да прецени в хода на провежданата процедура. КЗК също може да извърши проверка, но в случай че е сезирана с жалба срещу решение за прекратяване на такова основание и тогава тя проверява дали наистина е налице хипотезата на нарушения при откриването, респ. провеждането, които не могат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Недопустимо е в производство по обжалване на решението за класирането, да се правят каквито и да са изводи за незаконосъобразност на решението за откриването, включително и за предварително утвърдената и влезли в сила технически изисквания. След като е приела, че е налице неяснота в техническите спецификации, КЗК е указала на възложителя да продължи процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Това указание е в пълно противоречие с констатираното несъответствие на техническите спецификации. След като е налице такъв порок, който не е отстраним във фазата на оценяване и класиране на офертите, КЗК е дала невъзможни за изпълнение указания които отново биха довели до същия резултат. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за незаконосъобразни и необосновани правните изводи на КЗК, поради което оспорваното решение следва да бъде отменено и жалбата на "Римекс 1 - Холдинг" ЕАД срещу решение № ОП-РЕ-59/5.06.2013 г. на директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" при МВР да бъде отхвърлена като неоснователна. На основание на горното и на чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение