Решение № 16696 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14432/2011 г.

Решение № 16696 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14432/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на кмета на община Благоевград, действащ като възложител, против решение № 1406 от 13.10.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1035 от 7.09.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в частта, в която КЗК е отменила решението му за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 8 и в отменената част е върнала процедурата от етапа на разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на указанията, дадени в мотивите. В останалата част решението като необжалвано е влязло в сила и не е предмет на настоящото производство. В жалбата се прави оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК в обжалваната му част да се отмени. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Алексстрой" ООД, чрез законния си представител взема становище за основателност на жалбата и правилност на решението на възложителя по оспорваната обособена позиция. Останалите страни не са взели становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е основателна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Благоевград, действащ като възложител с решение № РП-5 от 19.05.2011 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подкрепа за прилагане на мерки в общинска образователна инфраструктура в градските агломерации. Извършване на строително-монтажни дейности в 12 обекта от общинската образователна инфраструктура". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий е икономически най-изгодната оферта. Поръчката е разделена на 12 обособени позиции. В раздел I. 3 Обект на откритата процедура към документацията за участие са представени обектите, в които ще се извършват различните видове строително-монтажни дейности. За обособена позиция № 2 - съответно т. 1.3.2 - Обединено детско заведение № 2 "Детски свят" са посочени следните видове дейности: Топлоизолация на външни стени, Топло - и хидроизолация на покрива и Газифициране: Смяна на източника на отопление и преминаване от дизелово гориво към природен газ, за което е предвидено поставянето на газова горелка до 540 kW и свързване на обекта с централната газопреносна мрежа. За обособена позиция № 8, съответно т. 1.3.8 - Шесто СОУ "Иван Вазов" са предвидени следните строително-монтажни дейности: Топлоизолация на външни стени, Подмяна на дограма, Топлоизолация на под, Топлоизолация на покриви и Газифициране: предвидено е ремонтиране на съоръженията за течно гориво и изграждането на нов тръбопровод за захранване на котела и с природен газ, доставяне и инсталиране на нова газова горелка за топлинна мощност до 800 kW. В раздел VI от част Строителна и конструктивна - Газификация са въведени шест изисквания относно сградни газови инсталации за котелни помещения, които трябва да се проектират и изпълняват съгласно Наредбата за устройството и безопасна експлоатация на преносните и разпределителните газопроводи, и на съоръженията, инсталациите и уредите за природен газ от 2004 г., Наредба № 6 от 25.11.2004 г. за техническите правила и нормативи за проектиране, изграждане и ползване на обектите и съоръженията за пренос, съхранение, разпределение и доставка на природен газ, Наредба № Iз-1971 от 29.10.2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар, включително и посочените стандарти. За участие в обществената поръчка са били подадени 47 оферти. След изпълнение на процедурата по чл. 68 - 71 ЗОП по позиция № 2 комисията е класирала на първо място "Универсал строй консулт" ООД, на второ място Консорциум "Системи за енергийна ефективност", по обособена позиция № 8 - на първо място "Алекс строй" ООД, на второ място "Универсал строй консулт" ООД и на трето място Консорциум "Системи за енергийна ефективност". На основание чл. 73 ЗОП и протоколите на комисията възложителят е издал решение № 11 от 19.08.2011 г., с което е обявил участниците, отстранени от процедурата, мотивите за това и класирането по обособените позиции. Участниците, класирани на първите места, са обявени за изпълнители. Това решение на възложителя в частта му по обособени позиции № 2 и 8 е било обжалвано от Консорциум "Системи за енергийна ефективност" с твърдения за незаконосъобразност поради това, че избраните за изпълнители не отговарят на императивното изискване на чл. 36 от Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП), а не са били посочили че ще ползват и подизпълнители. Предложеният срок от 45 дни за изпълнение на поръчката от "Алекс строй" ООД бил нереално кратък. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. Тя е изискала становище на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор (ДАМТН), в отговора на която са посочени видовете съоръжения с повишена опасност, визирани в чл. 32 ЗТИП между които попадат котли, съдове, работещи под налягане, тръбопроводи за пара и гореща вода, газови съоръжения, тръбопроводи и инсталации за втечнени въглеводородни газове, преносни и разпределителни газопроводи, съоръжения, инсталации и уреди за природен газ и пр. Според становището преносните и разпределителните газопроводи, съоръжения, инсталации и уреди за природен газ попадат сред съоръженията с повишена опасност и те подлежат на технически надзор при тяхното проектиране, монтаж, поддържане, ремонтиране и експлоатация, който се осъществява по реда на Наредбата за устройството и безопасна експлоатация на преносните и разпределителните газопроводи, и на съоръженията, инсталациите и уредите за природен газ, приета с ПМС № 171 от 2004 г., обн. в ДВ, бр. 67/2004 г. Според чл. 36 ЗТИП дейностите по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност се извършват от лица, които са вписани в регистъра на лицата, извършващи такава дейност и са получили удостоверение за това от председателя на ДАМТН или оправомощени от него длъжностни лица от Главна дирекция "Инспекция за държавен технически надзор". При така определените относими норми от материалното право и безспорно установеното след проверката в регистъра, който е публичен, КЗК е установила че "Алексстрой" ООД не вписано в регистъра и не е представило удостоверение, поради което е направен извод, че този участник е следвало да бъде отстранен от участие, поради това, че не е представил документ, императивно изискуем по чл. 36 ЗТИП, поради което не може да изпълнява дейността по газифициране, което е част от предмета на поръчката по обособена позиция № 8. Жалбата против решението на възложителя в частта му по обособена позиция № 2 е приета за неоснователна. Участникът "Универсал строй консулт" ООД, който е класиран на първо място и е избран за изпълнител е посочил в офертата си, че ще ползва подизпълнител "Памуков" ЕООД, за когото е представено удостоверение № Р035 от 10.03.2008 г. за това, че дружеството е вписано в регистъра на лицата, извършващи поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръжения с повишена опасност към ДАМТН. От това е изведен извод, че този участник, чрез подизпълнителя си може да извършва дейността по газифициране, поради което жалбата е преценена като неоснователна. Постановеното решение на КЗК в частта, в която е отменено решението на възложителя по чл. 73 ЗОП по обособена позиция № 8 се обжалва от кмета на община Благоевград. Твърдението е, че удостоверението, което се изисква по чл. 36 ЗТИП се отнася само за лица, които извършват дейности по поддържане, ремонтиране и преустройство на съоръженията с повишена опасност. Обекта на поръчката по обособена позиция № 8 е ново строителство-монтаж на нови газови съоръжения, а договорите, които ще бъдат сключени с избрания за изпълнител не включват дейностите по поддържане, ремонтиране и преустройство на газовото съоръжение. Удостоверението по чл. 36 не поставя изискване към изпълнителите на нови газови инсталации, поради което възложителят не го е включил като изискване към участниците. Твърди се, че неправилно КЗК е възприела, че "Алексстрой" ООД трябва да притежава такова удостоверение. Това възражение е основателно, а решението на КЗК в обжалваната му част е неправилно и постановено в нарушение на материалния закон. Направеното запитване до ДАМТН с писмо ДИП-829/КЗК-1035 от 28.09.2011 г. е с три въпроса. Първият от тях е дали дейностите по изграждане и ремонтиране на газови съоръжения са такива с повишена опасност и дали подлежат на контрол от ДАМТН. По отговорите на останалите два въпроса няма спор. В отговора на ДАМТН - получен в КЗК на 6.10.2011 г., се сочат нормите на чл. 31 и 32 ЗТИП, като е посочено, че инсталации и уреди за природен газ са съоръжения с повишена опасност, според чл. 32 и те подлежат на технически надзор при тяхното проектиране, монтаж, поддържане, ремонтиране и експлоатация, който се осъществява по реда на Наредбата за устройството и безопасна експлоатация на преносните и разпределителните газопроводи, и на съоръженията, инсталациите и уредите за природен газ, приета с ПМС № 171 от 2004 г., обн. в ДВ, бр. 67/2004 г., наричана само "Наредбата". В чл. 1, т. 2 от Наредбата се уреждат изискванията за монтажа и безопасната експлоатация на преносните и разпределителните газопроводи, съоръженията, инсталациите и уредите за природен газ по чл. 1а. Според чл. 1а, т. 4 съоръжения, инсталации и уреди за природен газ са газопроводите и газорегулаторните пунктове на сградните газови инсталации. Сградна газова инсталация е вътрешната газова инсталация в жилищни, административни или сгради за обществено обслужване, която започва след границата на разпределителната мрежа и следва изчерпателно изброяване на това, което тя включва според § 1, т. 5 от ДР на Наредбата. Според глава десета на Наредбата на заверка и надзор подлежат проектите на съоръженията по чл. 1а, т. 1 - 5, а след изграждането на съоръжението, ползвателят му е длъжен да го регистрира по реда на чл. 356 пред органите по технически надзор, но преди пускането му в експлоатация. Според чл. 358 органът по техническия надзор в 10-дневен срок извършва проверките за съответствие по ал. 2 и ако няма непълноти или грешки извършва регистрацията. Надзорът върху съоръжението на ползвателя се осъществява целогодишно. Ползвателят е длъжен да уведомява органът по надзора за всяка промяна и преустройство. Уреден е и начинът и лицата, които могат да извършват технически прегледи. В глава единадесет на Наредбата "Вписване в регистър на лицата, които извършват поддържане, ремонтиране и преустройство на съоръженията по чл. 1а" се съдържат нормите относно лицата по чл. 36 ЗТИП. От анализа на текстовете в Наредбата следва извод, че за монтиране на съоръжението по смисъла на чл. 1а, т. 4 не е необходимо лицето, което ще извършва тази дейност, да притежава лиценз или удостоверение за регистрация в регистъра към ДАМТН. Това е така, защото ДАМТН осъществява първоначален надзор върху проекта на сградната инсталация, помещенията и т. н. След изграждането й и преди пускането й в експлоатация извършва и надзор за съответствие с изискванията на наредбата. Едва когато съоръжението отговаря на всички изисквания, след като е изградено то се регистрира. Поради това и в документацията за участие в частта й на "Газификация" възложителят е направил препращане към Наредбата. Решението на КЗК в обжалваната му част като неправилно ще следва да се отмени и вместо него постанови друго, по съществото на спора. От изложеното по-горе се установява, че не е необходимо притежаването на удостоверение по чл. 36 ЗТИП за монтирането и изграждането на сградната газова инсталация, каквито са твърденията в първоначалната жалба, поради което тя като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. КЗК не се е произнесла по втория довод в първоначалната жалба. Жалбоподателят е твърдял, че предложеният срок за изпълнение от 45 дни от избрания за изпълнител е нереален. От данните по делото се установява, че в методиката възложителят е посочил, че най-краткия срок за изпълнение не може да бъде по-малък от месец и половина, което е 45 календарни дни, като е уточнил, че предложения под този срок няма да бъдат разглеждани. След като сам възложителят е поставил този минимален срок за изпълнение на поръчката по всяка една обособена позиция, твърдението в жалбата, че срокът е нереален е неоснователно. То се опровергава от средния брой на работниците, с които разполага "Алексстрой" ООД към 2010 г., който е 97, което дава възможност за използването им по всяко време, в изпълнение на приложения линеен график за отделните видове дейности и графика на работната ръка на този участник. На следващо място предложеният срок за изпълнение от участника класиран на второ място е 49 работни дни, а сроковете за изпълнение по другите обособени позиции, предложени от ЕТ "Маргарита П-Петрун Костадинов" са също от 45 дни. По тези съображения възражението като неоснователно и недоказано ще следва да се отхвърли. Направеното искане от процесуалния представител за присъждане на юрисконсултско възнаграждение с оглед на изхода на спора и чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК ще следва да се уважи. Консорциум "Системи за енергийна ефективност" ще следва да бъде осъден да заплати на община Благоевград разноски от 150 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение