Решение № 16388 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 439/2019 г.

Решение № 16388 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 439/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите срещу решение № 6720/16.11.2018 г. на Административен съд София град по адм. д. № 3817/2017 г., с което съдът е отменил по жалба на "Бионокс АН" ЕООД Заповед № 145/24.02.2017 г. Претендира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилност на съдебния акт поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Според касатора, съдът неправилно е приел, че КЗП не е доказала съществуването на основанията, посочени в заповедта за наличие на нелоялна търговска практика. Счита за ирелевантно обстоятелството, че дружеството е привело в съответствие с изискванията на закона сайта си, след извършените проверки. Неправилно е приложил материалния закон, като не е зачел и превантивната функция на наложената със заповедта принудителна административна мярка. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на "Бионокс АН" ЕООД. Ответникът по касационната жалба, "Бионокс АН" ЕООД, не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от активно процесуално легитимирана страна, срещу подлежащ на контрол съдебен акт по чл. 208 АПК. Разгледана по същество, същата е основателна. Производството пред Административен съд София град е образувано по жалба на "Бионокс АН" ЕООД срещу Заповед № 145/24.02.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с, чл. 68в и чл. 68г, ал. 2, във вр. с чл. 68ж, т. 17 ЗЗП на дружеството се забранява да използва нелоялна търговска практика, а именно: да предоставя невярна информация относно свойствата на предлагания продукт – "Имунофан" и резултатите, които могат да се очакват при употребата му, в нарушение на чл. 68г, ал. 2 във вр. с чл. 68ж, т. 17 (изказване на неверни твърдения, че дадена стока може да лекува болести, нарушени функции на човешкия организъм или вродени дефекти) от ЗЗП. Съдът правилно е конституирал страните по спора, разпределил е тежестта на доказване, насрочил е делото в открито съдено заседание, събрал е относими, допустими и необходими за установяване на фактическата обстановка доказателства. В хода на производството пред АС София град не са допуснати съществени процесуални нарушения. С обжалваното решение съдът е отменил заповед № 145/24.02.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, като издадена при неправилно приложение на материалния закон и при несъответствие с законовата цел. Направил е извод, че преустановяването на нарушението към датата на издаване на заповедта обосновава липса на предмет на наложената принудителна административна мярка. Обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо, но неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон. Вмененото на дружеството нарушение е с правна квалификация чл. 68ж, т. 17, вр. с чл. 68г, ал. 2 от Закона за защита на потребителите. От фактическа страна се касае за установена по надлежен ред практика на търговеца, според която на интернет страницата на същия е публикувана информация, че продуктът "Имунофан" се бори с различни тежки болести – от рак до псориазис, хепатит Б и С, урологични и гинекологични болести, упорити инфекции и др. В сайта продуктът е представен като лекарствен, без да е регистриран като такъв в Изпълнителна агенция по лекарствата. Нарушението е констатирано при извършена проверка от експерти на дирекция "Защита на потребителите при продажби от разстояние" (ЗППР), във връзка с разпореждане на Върховна административна прокуратура с вх. № Ц-00-4379/07.12.2016 г. Констатациите от проверка са обективирани в констативен протокол № К-0165061/05.01.2017 г. и в докладна записка изготвена от директора на дирекция ЗППР. Към административната преписка са приобщени: 1. становище на работна група към ИАЛ, в което се приема, че Имунофан е лекарствен продукт; 2. становище № 1/16.01.2017 г., на Комисията по определяне на принадлежността на продуктите към ИАЛ, с което се представя експертен доклад; 3. експертен доклад на Комисията по определяне на принадлежността на продуктите към ИАЛ, чието заключение е, че продуктът "Имунофан" дозиран спрей за впръскване в нос и в уста изцяло отговаря на изискванията за лекарствен продукт, заложени в чл. 3 ЗЛПХМ. По време на проверката са установени релевантните за спора факти. Изписаните в заповедта факти субсумират състава на вмененото нарушение. По делото безспорно е установено, че към момента на извършената проверка, на интернет страницата на дружеството е публикувана информация относно свойствата на предлагания продукт, според която същият лекува широк кръг от болести. Препаратът е представен като "щит и меч за човешкия организъм" с "чудотворно действие". Безспорно изложеното представлява нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 17, тъй като съдържа неверни твърдения, че продуктът лекува болести, нарушени функции на човешкия организъм или вродени дефекти и едновременно с това е представен като хранителна добавка, но с лекарствено действие. От експертния доклад на Комисията по определяне на принадлежността на продукта към ИАЛ става ясно, че приложението на "Имунофан" и в носа, и в устата е медицински нецелесъобразно, поради възможността от възникване на инфекция, поради което следва да се приема само перорално. Видно от събраните в административното производство доказателства е, че продуктът отговаря на изискванията за лекарствен продукт, но същият се предлага като хранителна добавка, на която са приписани свойства, които не е доказано, че притежава. Същото е установено и с две влезли в сила съдебни решения на ВАС, съответно по адм. д. № 4555/2018 г. и адм. д. № 8539/2017 г. Касационната инстанция не споделя извода на АС София град, че като не е доказал съществуването на нарушението към датата на издаване на заповедта, органът е постановил незаконосъобразен административен акт. Нарушението е констатирано надлежно в съставен констативен протокол от проверка на интернет страницата на дружеството и в докладна записка на директора на дирекция ЗППР. Същото е осъществено от лицето, на което е наложена ПАМ. Съгласно разпоредбата на чл. 68л, ал. 1 от Закона за защита на потребителите, когато Комисията за защита на потребителите установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика. При тази законова регламентация, необходимата материалноправна предпоставка за налагане на мярката е установена по надлежен ред нелоялна търговска практика. Същата по отношение на търговеца "Бионокс АН" ЕООД е установена надлежно. Нарушението е констатирано към датата на проверката. Констатирането на същото е достатъчно основание за налагането на ПАМ от страна на председателя на КЗП. От друга страна, нелогично е заключението на съда, че поведението на търговеца следва да продължи и след проверката. Нарушението е констатирано към момента на сигнала и засяга съдържанието на интернет сайта към този момент. Свалянето на информацията от страницата на търговеца е неотносимо към законосъобразността на акта обстоятелство. Последващите проверки от страна на органа биха били от значение при установяване изпълнението на наложената ПАМ, но са ирелевантни към случая във връзка с поставения въпрос относно законосъобразността на същата. Наложената ПАМ има основно превантивен характер. С нея се забранява на "Бионокс АН" ЕООД да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика. Целта е да се осуети възможността на дееца да извърши други подобни нарушения, като тази мярка не съставлява вид административно наказание (Арг.: чл. 12 и чл. 13 ЗАНН). ПАМ са форма на изпълнително-разпоредителна дейност, чрез която в предвидените от закона случаи се упражнява държавна принуда. ПАМ е средство за обезпечаване осъществяването на различни правоотношения, възникващи в сферата на изпълнително-разпоредителната дейност. С налагането на подобни мерки се прилага диспозицията на съответната правна норма и затова тя не е средство за реализиране на правна отговорност. Именно с оглед непосредствената цел за ограничаване на евентуално противоправно поведение и обезпечаване положителните действия на субекта на правоотношението, ПАМ се прилага чрез забрана да се използва нелоялната заблуждаваща търговска практика за в бъдеще. Ако деянието не е преустановено, наложената ПАМ ще има и преустановително действие. Преустановяването на деянието от отговорното лице обаче не следва да се приема като лишаващо наложената ПАМ от предмет, тъй като по този начин се пропуска превантивното действие на мярката. Настоящата инстанция счита, че процесната ПАМ има двуяка функция - както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Т. е. наложената ПАМ има както преустановителна, така и превантивна функция. Именно поради това в оспорения индивидуален административен акт не е посочено, че практиката е забранена за прилагане за определен период. Логично административният орган не е посочил никакъв период от време на забрана за приложение на установената порочна търговска практика. Записаното в заповедта "да използва нелоялна търговска практика" следва да се разбира в смисъл ответникът да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин. Противното, а именно: ограничението на забраната единствено до определен времеви период /към момента на издаване на заповедта/, би било в противоречие с целта на закона да се осигури защита на икономическите интереси на потребителя при придобиването на стоки и услуги при нелоялни търговски практики и способи за продажба. В контекста на изложеното, необоснован и в несъответствие с разпоредбата на чл. 1, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗЗП е изводът на съда, че към датата на издаване на заповедта, същата е лишена от предмет, поради несъществуваща като преустановена порочна търговска практика. Като е отменил обжалваната заповед, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него - постановено друго по съществото на спора, с което жалбата срещу заповедта, издадена от председателя на Комисията за защита на потребителите, бъде отхвърлена като неоснователна. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение