Решение № 279 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6255/2018 г.

Решение № 279 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6255/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Враца срещу Решение № 345/16.01.2018 г. по адм. дело № 1957 по описа за 2017 г. на Административен съд София-град в частта, с която е отхвърлена частично жалбата на община Враца срещу Решение от 6.02.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." (ОПОС) и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" в Министерството на околната среда и водите (МОСВ) за налагане на финансова корекция в размер на 10 % върху стойността на договор № У-109 от 7.06.2011 г. с изпълнител "КОНСУЛГАЛ БГ ПАРТНЪРС" ООД на стойност 5 577 922,38 лв. без ДДС.

Касационният жалбоподател чрез процесуалния си представител адв. М. Русев от САК навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че съдът неправилно е достигнал до извод за спазване на формата и административнопроизводствените правила при издаване на акта за финансова корекция. Според касационния жалбоподател актът за финансова корекция не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – относно първия елемент от състава на нередностите актът не съдържа описание на нарушенията и собствени мотиви, а препраща към писмото, с което е дадена възможност на бенефициера за възражение по основанието и размера на корекцията; относно втория и третия елемент от състава на констатираните нередности (нанесена вреда или опасност от такава върху бюджета на ЕС в пряка причинно-следствена връзка с нарушението) въобще липсват мотиви. Размерът на финансовата корекция е изчислен в нарушение на забраната по чл. 10, ал. 3 от МОФК (отм.); за кумулиране на процентния показател и при неправилно определена основа. За всички констатирани нарушения се оспорва тяхното извършване и наличието на финансово отражение върху бюджета на ЕС. Конкретните оплаквания за отделните нередностите са следните: 1) за нередностите по т. 9 и 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.); – твърди се, че от съдържанието на акта не става ясна правната квалификация на нарушенията, както и че размерът на корекцията е определен при незаконосъобразно кумулиране стойностите на процентния показател; 2) за нередността по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.); – твърди се, че нарушението е неправилно квалифицирано по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите"; 3) за нередността по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.); – твърди се, че цялата документация е налична в информационната система ISUN 2020, поради което са спазени изискванията за прозрачност/одитна следа. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение в обжалваната част и решаване на спора по същество чрез отмяна на административния акт. Ако съдът приеме, че е налице основание за финансова корекция, иска се изменение на административния акт чрез намаляване на основата за налагане на финансова корекция. Съобразно изхода на спора се претендират разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" в МОСВ, чрез процесуалния си представител юрк. Й. Тодоров изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на размера на претендираното адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

Съдебното решение е предмет на касационна проверка в частта, с която е отхвърлена частично жалбата на община Враца срещу Решение от 6.02.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" в МОСВ за налагане на финансова корекция в размер на 10 % върху стойността на договор № У-109 от 7.06.2011 г. с изпълнител "КОНСУЛГАЛ БГ ПАРТНЪРС" ООД на стойност 5 577 922, 38 лв. без ДДС.

Актът за финансова корекция е издаден на основание чл. 70, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), редакция ДВ, бр. 101 от 2015 г., за констатирани нередности по т. 9, 10, 13 и 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (МОФК, отм.), както следва:

1. Нередности по т. 9 и 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.); - ограничителни (дискриминационни) изисквания за подбор и критерии за подбор, които не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчката – нарушения на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП (отм.); Определен е процентен показател от 10 %.

1. Нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.); - субективна методика за оценка в противоречие с чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.);. Определен е процентен показател от 10 %.

1. Нередност по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.); – изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. Според административния орган е допуснато нарушение на Насоките на Европейската комисия (ЕК) за определяне на финансови корекции, чиито разпоредби са възпроизведени в МОФК, както и нарушение на принципа на правото на ЕС за равнопоставеност при възлагане на обществени поръчки. Определен е процентен показател от 5 %.

1. Нередност по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.); – липса на прозрачност/одитна следа. Според административния орган е допуснато нарушение на принципа на правото на ЕС за публичност и прозрачност при възлагане на обществени поръчки. Определен е процентен показател от 5 %.

За да постанови решението си, съдът е приел за установено, че община Враца е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 М1 OР002-1. 005-0005-С01/01.11.2016 г. за изпълнение на проект № BG16 М1 OР002-1. 005-0005-С01 "Интегриран проект за воден цикъл на гр. Враца - II фаза". Финансовата корекция е наложена след осъществен от страна на Управляващия орган последващ контрол върху проведената от бенефициера община Враца открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Строителен мениджмънт и строителен надзор на договори за строителство по ФИДИК - интегриран проект за воден цикъл на град Враца". Съдът е обсъдил елементите от състава на отделните нередности и е приел, че от събраните по делото доказателства се установява изпълнението им.

При извършената проверка за законосъобразност на акта за финансова корекция съдът е обосновал правни изводи, че не са налице основанията по чл. 146 от АПК за отмяна на акта в частта му на нередностите по т. 9, 10, 13 и 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.);. Относно оплакванията за нищожност на административния акт съдът е изложил мотиви, че актът е постановен от ръководителя на Управляващия орган в кръга на правомощията му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, надлежно делегирани със Заповед № РД-ОП-90/04.08.2016 г. и Заповед РД-59/23.01.2017 г., изменена със Заповед РД-91 от 3.02.2017 г., всички издадени от министъра на околната среда и водите. На следващо място, съдът е обсъдил оплакванията за допуснати нарушения на формата и административнопроцесуалните правила и е мотивирал извод за тяхната неоснователност. Според съда административният акт е издаден в предвидената писмена форма, съдържа изискуемите реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК (включително фактически и правни основания за издаването му) и отговаря на изискването за мотивираност по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съдът е констатирал също така, че е спазена установената процедура съгласно разпоредбите на чл. 73 от ЗУСЕСИФ и чл. 13 от МОФК (отм.);. Бенефициерът община Враца е уведомен надлежно по реда на чл. 13, ал. 1, т. 1 от МОФК (отм.); и чл. 73 от ЗУСЕСИФ за вида на констатираните нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка, като на община Враца е предоставена възможност да се запознае с констатациите на УО на ОПОС и в случай на несъгласие с тях да изложи възражения си. С писмо изх. № 0400-576(1)/05.01.2017 г. бенефициерът е представил възражения срещу констатираните нередности, които са обсъдени при формиране на волята на ръководителя на УО, обективирана в акта за финансова корекция. Относно приложението на материалния закон съдът е обсъдил поотделно нередностите по т. 9, 10, 13 и 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.); и е изложил мотиви, че финансовата корекция е наложена в съответствие с материалния закон.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 от АПК.

Неправилни са изводите на съда за законосъобразност на административния акт в частта на нередностите по т. 13 и 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.);. При проверка на съдържанието акта за финансова корекция и на предхождащото го писмо, към което актът препраща, касационната инстанция установи, че за горните две нередности административният орган не е посочил коя правна норма от приложимото право е нарушена от бенефициера, което води до неяснота относно правното основание за издаване на акта.

Относно нередността по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.); има само описание на фактите и обстоятелствата, които според административния орган са относими и е изложен крайният извод, че определеният за изпълнител участник не доказва изискуемия опит и квалификация на екипа си. Актът препраща общо към Насоките на ЕК за определяне на финансови корекции и отбелязва, че техните разпоредби са възпроизведени в МОФК. Има също така обща констатация, че е допуснато нарушение на принципа на правото на ЕС за равнопоставеност при възлагане на обществени поръчки. Не се сочи конкретна нарушена норма от приложимото право.

Въз основа на доказателствата от преписката относно нередността по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.); административният орган е формирал извод, че дадените разяснения по документацията за участие не са изпратени на всички лица, които са закупили документация за участие. Има обща констатация, че е допуснато нарушение на принципа на правото на ЕС за публичност и прозрачност при възлагане на обществени поръчки. Не се сочи конкретната нарушена норма на приложимото право.

Липсата на яснота относно правното основание засяга правото на защита на адресата на акта и препятства съдебната проверка относно материалната законосъобразност на акта. Всеки индивидуален административен акт трябва да съдържа ясни и точни правни основания, тъй като не съдът трябва да подведе установените факти към релевантната правна норма, а да провери сторил ли е това законосъобразно административният орган. Посочването на чл. 70, т. 9 от ЗУСЕСИФ като правно основание за издаване на акта и категорията на нередността по МОФК (отм.); не е достатъчно за установяване на неговата материална законосъобразност. Чл. 70, т. 9 от ЗУСЕСИФ единствено възпроизвежда дефиницията за нередност и изрично предвижда, че елемент от състава на нередността е нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство. Ето защо наред с чл. 70, т. 9 от ЗУСЕСИФ административният орган е следвало да посочи и конкретната нарушена норма от приложимото право. По изложените съображения съдебното решение следва да бъде отменено в частта, с която жалбата е отхвърлена срещу акта в частта му на констатациите за нередности по т. 13 и 16 и да бъде постановено решение за отмяна на акта в същата част като незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 3 и 4 от АПК.

За останалите три нередности обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Правилен е изводът на съда, че актът за финансова корекция е издаден при ясно изложени фактически и правни основания и при спазване на изискването за мотивираност. Съгласно Тълкувателно решение № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, мотивите на административния акт могат да предхождат издаването му и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на акта и ако последният е постановен на основание на такива подготвителни документи, изложените в тях съображения са такива и за издаването на самия акт. В случая издателят на административния акт изрично се е позовавал на писмо изх. № 1-005-0005-2-61 от 22.12.2016 г., в което подробно са описани допуснатите нарушения на конкретни разпоредби на националното законодателство, осъществяването на отделните елементи от състава на констатираните нередности, основанието за налагане на финансовата корекция и нейния размер. Следователно административният акт съдържа мотиви за посочените нередности, поради което отговаря на законовите изисквания за форма и необходимо съдържание, мотивиращо властническото волеизявление. Неоснователни за оплакванията на касационния жалбоподател, че актът не съдържа мотиви за финансовото отражение на нарушенията. Констатираните нередности обосновават необходимостта от налагане на финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд. Предвид естеството на констатираните нарушения не е възможно да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод. За така установените нарушения в методологията е предвиден процентен показател на финансовата корекция в определени граници. Дали обаче показателят е правилно индивидуализиран касационната инстанция ще изложи мотиви при обсъждане на тежестта на отделните нарушения.

Относно нередностите по т. 9 и 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.); съдът правилно е констатирал, че актът съответства на материалния закон. От събраните по делото доказателства безспорно се установява, че бенефициерът е поставил ограничителни (дискриминационни) и несъответстващи на предмета на обществената поръчка изисквания в противоречие на нормите на националното законодателство - чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП, с което е допуснал нередности по т. 9 и 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.);

Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП в приложимата редакция възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП в приложимата редакция изискванията по ал. 2, т. 6, обхватът на информацията и документите, които се изискват съгласно обявлението, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка.

Констатираните нарушения са описани чрез препращане към писмо изх. № 1-005-0005-2-61/22.12.2016 г., в което са изброени и анализирани въведените от възложителя изисквания към потенциалните кандидати.

Нарушенията обхващат всички позиции от експертния екип на кандидатите, като за всяко нарушение е описано дали е необосновано ограничително по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП или не съответства на предмета и обема на обществената поръчка по чл. 25, ал. 6 от ЗОП. За десет позиции от екипа за изпълнение на поръчката (ръководител на екипа, строителен мениджър ПСОВ, ключови експерти 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 и 11) са налице ограничителни изисквания, касаещи продължителността на специфичния опит, както и стойността и предмета на проектите, по които следва да е натрупан този опит, т. е. ограничителните изисквания имат едновременно технически и икономически характер. За друга част от екипа са поставени ограничителни изисквания за специфичен опит, придобит само в конкретно посочени организации (проектантски бюра) или при изпълнение на проекти на обекти само на територията на Р България. Друго ограничително изискване е забрана за участие на държавни служители и други служители на публичната администрация като експерти в екипа на кандидатите. Допълнително за част от експертите в екипа са поставени изисквания за специфичен опит за дейности и обекти, които не са съобразени с предмета и обема на обществената поръчка.

Относно финансовите възможности на кандидатите е поставено ограничително изискване за минимален оборот за последните три години по изпълнение на договори със строго специфичен предмет, който по своя размер надвишава около 2. 5 пъти прогнозната стойност на поръчката. Ограничителният характер на това изискване се засилва от следващото изискване, което следва кумулативно да бъде спазено с минимално необходимия оборот – кандидатите трябва да са изпълнили през същия период най-малко четири проекта, като два от проектите да са за строителен мениджмънт и/или строителен надзор на ПОСВ за над 70 000 екв. жители, а останалите два да са за консултантски услуги за ВиК мрежи с положени поне 40 км канали или 40 км водопроводи по всеки един от двата проекта, а не сумарно.

Относно кандидатите обединения са налице ограничителни изисквания, несъответстващи на Закона за задълженията и договорите и свободата на договаряне – възложителят е предвидил, че кандидатът – обединение на ФЛ и ЮЛ, определен за изпълнител на обществената поръчка, следва да се регистрира като ЮЛ. Поставени са и ограничителни изисквания относно съдържанието и формата на договора за обединение и относно състава на обединението, които не намират основание в императивни правни норми. Поставено е също така ограничително изискване всички участници в обединението да имат застраховка "Професионална отговорност", без да се отчита разпределението на дейностите между участниците. Не е взето предвид, че е възможно само един от участниците да осъществява функцията по надзор и строителен мениджмънт, а другият например да осъществява логистично и транспортно изпълнението на договора, поради което за последния участник изискването на такава застраховка е необосновано.

Във връзка с горните констатации оплакванията на касационния жалбоподател са необосновани, тъй като не касаят отделните позиции от екипа и спазването на законовите изисквания към тях, а съставляват общи съображения, че чрез поставените изисквания за богат професионален опит и трайни трудови и граждански отношения се гарантира ефективност на разходването на средствата и защита на обществения интерес. Не е налице и твърдяната от касационния жалбоподател кумулация на размера на процентния показател. Административният орган правилно е определил размера на процентния показател и е изложил мотиви относно конкретна му стойност. Размерът на процентния показател не е формиран като кумулация от размера на двете нередности (5 % + 5 %), а е определен в размер на 10 % за всяка от двете нередности поотделно, т. е. над предвидения минимум от 5 % за нередности от процесната категория по т. 9 и 10, с оглед действителната тежест на нарушенията, а именно: поставените ограничителни и завишени изисквания по своето съдържание и в тяхната съвкупност сериозно ограничават кръга на потенциалните участници, тъй като засягат комплексно обезпечеността на кандидатите – експертен екип, финансови и технически възможности.

Съдът правилно е приел, че е осъществен съставът на още една нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.); , която се изразява в субективна методика за оценка – нарушение на националното законодателство - чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Утвърдената методика за оценка съдържа следните показатели: 1. Техническа оценка с тежест 65 % и 2. Финансова оценка с тежест 35 %. Техническата оценка има следните подпоказатели: 1. 1. Обосновка и стратегия за изпълнение на проекта – 40 %; 1. 2. Методи за отчетност и контрол на изпълнението на поръчката - 20 %; 1. 3. Организация на управлението на проекта - 25 % и 1. 4. Оценка на риска - 15 %. За всеки от подпоказателите е предвидено оценяване от 0 до 10 точки, без да са регламентирани обективни критерии, обосноваващи присъждане на по-висок или по-нисък брой точки в установените граници. По първия подпоказател – "Обосновка и стратегия за изпълнение на проекта" възложителят е предвидил, че на оценка подлежи планираният подход на обучение и доколко същият би могъл да подобри управлението на процесите и административния капацитет на възложителя, без въобще в предмета на поръчката да е включена дейност "обучение".

Относно последната нередност касационната инстанция преценява, че няма мотиви за размера на процентния показател от 10 % при нормативно установен минимум от 5 %. В акта е посочено, че нарушението е с финансов ефект, без да са изложени конкретни съображения. Предвид това, че по отношение на горните две нередности законосъобразно е определен същият процентен показател, то липсата на мотиви относно размера на процентния показател на последната нередност не опорочава като краен резултат размера на финансовата корекция.

Размерът на финансовата корекция обаче е неправилен поради нарушение на материалния закон при определяне на размера на основата на корекцията. В случая основата, върху която органът е определил финансовата корекция, е стойността на сключения договор за възлагане на обществена поръчка. Така определената основа не съответства на специалния закон. Видно от чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове и това е видно и от разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

В случая от доказателствата по делото е безспорно, че проектът е финансиран 85 % от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, а не 100 %. С оглед на горното, основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, е не стойността на съответния договор, а 85 % от стойността на допустимите разходи по съответния договор. Следователно административният акт е незаконосъобразен в частта относно размера на основата, върху която е наложена финансовата корекция. Като е отхвърлил жалбата в тази част, вместо да измени административния акт, съдът е допуснал нарушение на материалния закон. В тази част решението следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, с което административният акт да бъде изменен в частта на основата на финансовата корекция като се определят за основа на финансовата корекция допустимите разходи по цитирания договор, финансирани със средства от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз.

При този изход на делото съдебното решение следва да бъде отменено и относно присъденото в полза на ответника юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция за горницата над 50 лв. Предвид изменението на основата за налагане на финансовата корекция чрез намалението й с 15 %, разноски за община Враца за първата инстанция следва да се присъдят в размер на 990 лв. от общо претендираното адвокатско възнаграждение от 6 600 лв. Като съобрази размера на материалния интерес по делото, касационната инстанция преценява възражението на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение за неоснователно.

С оглед на изхода от спора на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК съдът следва да присъди юрисконсултско възнаграждение на ответника за касационната инстанция в размер на 50 лв. На касационния жалбоподател не се дължат разноски за касационната инстанция, тъй като не е представил доказателства за извършването им. Съгласно представения договор за правна защита и съдействие плащането на договореното адвокатско възнаграждение следва да бъде извършено по банков път. По делото е представена само фактура, която в качеството си на първичен счетоводен документ съдържа единствено данни за стопанската операция, но не удостоверява плащане по стопанската операция. Съгласно Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълк. дело № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС, когато страните са постигнали съгласие плащането на адвокатското възнаграждение да стане по банков път, по делото следва да бъдат представени съответните платежни документи, удостоверяващи плащането, за да се ангажира отговорността за разноски на насрещната страна.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение