Решение № 13187 от 5.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10297/2014 г.

Решение № 13187 от 5.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10297/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на законния представител на "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 852 от 3.07.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-637 от 30.05.2014 г., с което жалбата му срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка е оставена без уважение. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в нея касаторът моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и обжалваното решение на възложителя. Не претендира присъждането на разноски. КЗК и заинтересованата страна "Космо България Мобайл" ЕАД не вземат становище. Ответникът - министърът на образованието и науката, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Взема становище за нейната неоснователност, като твърди, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Моли, то да бъде потвърдено. Не претендира разноски. Заинтересованата страна - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД ("БТК" ЕАД), чрез процесуалния си представител също оспорва касационната жалба. Моли, решението на КЗК като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Не претендира присъждане на разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, решение на КЗК за правилно и обосновано. Излага аргументи по всеки пункт от касационната жалба, които противопоставя на тези в жалбата. Предлага решението на КЗК да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че директорът на дирекция "Държавна собственост и обществени поръчки" при Министерството на образованието и науката, упълномощен по реда на чл. 8, ал. 2 ЗОП със заповед № РД 09-1699 от 20.11.2013 г. на министъра на образованието и науката, с решение № Р 01-181 от 20.12.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор по обособени позиции за предоставяне на далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа с национално покритие за нуждите на Министерството на образованието и науката и за извършване на специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност". Предметът на обществената поръчка е разделен на две обособени позиции както следва: Обособена позиция № 1: "Избор на оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие за нуждите на Министерството на образованието и науката и за извършване на специализирани доставки и услуги свързани с тази дейност" и Обособена позиция № 2: "Избор на оператор за предоставяне на data услуги-мобилен интернет". Избраният критерий за възлагане е икономически най-изгодната оферта при следните критерии: 1) Ценови критерий-Ц-тежест 80; 2) Технически критерий-И-тежест 20; 3) Цена на месечна абонаментна такса в лева-Ц1-тежест 90; 4) Цена на SMS към всички национални мрежи - Ц2-тежест 5 и 5) Отстъпки от стандартни цени на роуминг пакети на оператора в % - Ц3-тежест 5. За участие в процедурата и по двете обособени позиции са подали оферти "Космо България Мобайл" ЕАД, "БТК" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД. И тримата участника са били допуснати до отваряне на Плик № 2 - техническото предложение по Обособена позиция № 1 (ОП № 1). Техническият критерий по нея се състои от два отделни подкритерия - И1 и И2. И1-осигуряване на уеб базирано приложение за мониторинг и мениджмънт на потребителите-присъждат се от 10 до 30 точки в зависимост от предлагани услуги, като в методиката, част от утвърдената документация за участие е разписано при какви условия се присъждат до 15 точки, съответно 5 точки и 10 точки. Критерият И2 - отстъпки от стандартни цени за всички мобилни телефони, таблети, лаптопи, модеми и други устройства и аксесоари, предлагани от съответния оператор - в %. Изчисляването на оценката се извършва по посочената в методиката формула. Оценителната комисия-помощен орган на възложителя по чл. 34 ЗОП, на заседанията си на 5.02. и 6.03.2014 г. е разгледала техническите оферти на участниците. В Плик № 2 на "Мобилтел" ЕАД комисията е констатирала, че не се съдържа техническа оферта относно ОП № 1 за критерият И1, поради което е предложила този участник да се отстрани от по-нататъшно участие в процедурата по тази обособена позиция на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Комисията е изложила подробни мотиви относно причината за решението си. Техническите предложения по ОП № 1 по показателя И1 на останалите двама участници са били оценени според методиката. В резултат на оценяването "БТК" ЕАД е получило 30 точки, а "Космо България Мобайл" ЕАД-20 точки. На 12.03.2014 г. оценителната комисия е отворила ценовите оферти на допуснатите до участие двама участника по ОП № 1 и по ОП № 2-трима участника. Констатирала е, че ценовите оферти по ОП № 2 на участниците "БТК" ЕАД и на "Мобилтел" ЕАД са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средните стойности поради което и на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП им е изискала писмени обосновки. Писмените обосновки по ОП № 2 и на двамата участника са били представени в указания срок, поради което комисията ги е разгледала. В протокола й от 1.04.2014 г. се съдържа подробно описание на писмената обосновка на "Мобилтел" ЕАД по ценовите показатели съответно Ц1, Ц2 и Ц3 по ОП № 2. Комисията е изложила собствени аналитични мотиви относно така разгледаната писмена обосновка, като е приела, че не са налице обективни обстоятелства за този участник, в хипотезите на изключително благоприятни условия за него и икономичност при изпълнение на поръчката, поради което не е приела писмената му обосновка по показателите Ц1 и Ц3. Като краен резултат оценителната комисия се е позовала на чл. 70, ал. 3, втората алтернатива и е предложила "Мобилтел" ЕАД да бъде отстранен от участие на това основание. Предложението на оценителната комисия е било възприето изцяло от възложителя, който е издал решение № Р01-32 от 14.05.2014 г. на основание чл. 73 ЗОП. В мотивите на решението си възложителят е приповторил изцяло мотивите на оценителната комисия относно отстраняването от участие на "Мобилтел" ЕАД по ОП № 1 и по ОП № 2. Решението на възложителя е било обжалвано от "Мобилтел" ЕАД пред КЗК с доводи за допуснато нарушение относно отстраняването му и по двете обособени позиции. Органът по преразглеждане е приел жалбата за допустима и я е разгледал по същество. Първият довод на жалбоподателя пред КЗК е бил относно неправилното му отстраняване от участие в обществената поръчка по ОП № 1. Позовал се е на това, че в документацията за участие не е било указано, че техническото предложение по ОП № 1 по показателя И1 следва да бъде поставено в плик № 2. КЗК е преценила довода за неоснователен, като се е позовала на чл. 57, ал. 2, т. 2 ЗОП в приложимата редакция, както и на чл. 69а, ал. 2, включително и на въведените изисквания с методиката относно показателите И1 и И2, както и на Приложение № 9 от документацията за участие, в края на което е посочено, че участниците попълват, подписват и подпечатват Техническата оферта, без да посочват цени. Въз основа на това е направила извод, че за участника е било ясно и недвусмислено, че техническата оферта трябва да се съдържа в Плик № 2. Освен това органът по преразглеждане се е позовал и на чл. 68, ал. 11 ЗОП относно възможността за комисията да провери данните, заявени от участника или да изиска разяснения относно тях. Поради това, че техническата оферта не е била поставена в Плик № 2 КЗК е приела, че оценителната комисия като е отстранила "Мобилтел" ЕАД от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, защото е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя - чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, не е допуснала порок в работата си, а от там и решението на възложителя също е законосъобразно. По втория довод в жалбата за неприемането на писмената обосновка по ОП № 2 КЗК също е приела, че доводът е неоснователен. Позовала се е на обстоятелството, че оценителната комисия е изложила подборни мотиви защо не приема, че са налице предпоставките на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 ЗОП. Изложените мотиви на оценителната комисия са били конкретни, адекватни и относими към посочените обстоятелства и предмета на поръчката, кореспондирали са с конкретните обстоятелства и изисквания на възложителя, разписани в документацията. В конкретния случай оценителната комисия е направила собствен анализ на изложените обстоятелства от страна на "Мобилтел" ЕАД по всеки един от показателите, като е посочила защо не възприема писмената обосновка на ценовата оферта по показателите Ц1 и Ц3. След анализ на мотивите на комисията КЗК е приела, че оценителната комисия не е допуснала нарушение на чл. 70, ал. 2 и 3 ЗОП и правилно е отстранила участника по ОП № 2 поради неприемане на писмената му обосновка. Като краен извод КЗК е оставила жалбата срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Наведените доводи в касационната жалба са същите възражения съдържащи се в първоначалната жалба до КЗК, но посочени като касационни основания за отмяна. Първият довод в касационната жалба е относно неясната документация, в която не било посочено в кой плик трябва да се постави техническото предложение по ОП № 1. Тъй като не било въведено изискването за поставянето й в плик № 2, то според касатора то можело да се постави и в плик № 3, където се е намирало. Твърди се, че след като в описа на съдържащите се документи е посочено, че техническото предложение се съдържа в плик № 3, оценителната комисия е могла да го изиска, получи и оцени. Твърдението е неоснователно. Недопустимо е техническата оферта да се поставя в плик № 3, в която се съдържа ценовата оферта. Изискването му от оценителната комисия би било съществено нарушение на процедурата. Ако на касатора не е било ясно в кой плик трябва да се постави техническото предложение за него не е съществувала пречка да се възползва от възможността по чл. 29 ЗОП, което той не е сторил. Отделно от това в ЗОП достатъчно ясно и недвусмислено е посочено в кой плик се поставя техническата оферта. Законът по същността си е строго формален и всяко неспазване води до нарушение от страна на участника с тежката последица за отстраняването му от участие. Неоснователно е и второто оплакване в касационната жалба свързано с неприемането на писмената обосновка, дадена по показателите Ц1 и Ц3 по ОП № 2. По същността си тази група доводи водят до оспорване изводите на оценителната комисията по посочените показатели. Касаторът не е съгласен с тях, а така също и с мотивите на КЗК в тази им част. Предмет на проверката, която извършва КЗК върху действията на комисията е налице ли са обстоятелствата по чл. 70, ал. 1 ЗОП, налице ли са мотиви относно приемането, респективно отхвърляне на дадената от участника писмена обосновка, доколко изложените мотиви са относими и адекватни на законовите изисквания и предмета на поръчката и доколко кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията. Действията на оценителната комисия следва да са обективирани в съответния протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не. КЗК не може да осъществи контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. В конкретния случай мотивите на оценителната комисия относно изложените обстоятелства от участника са насочени към всяко едно от обстоятелствата, на които "Мобилтел" ЕАД се е позовал. Те са анализирани, като оценителната комисия по същество е изложила собствени аналитични мотиви защо не възприема посочените обстоятелства за обективни както и че не са налице хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 АПК. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и обосновано. При постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, поради което то следва да бъде потвърдено. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение