Решение № 5091 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12665/2010 г.

Решение № 5091 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12665/2010 г., I о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ - Бургас моли да бъде отменено решение № 992/05.08.2010 г. по адм. д. № 991/2010 г. на Бургаския административен съд, с което по жалба на "Мартон - Тони Бочев" ЕООД е отменен РА 2000242/30.10.2007 г. на ТД - Сливен, потвърден с Решение № РД-10-531/17.12.2007 г. на директора на ДОУИ Бургас, в частта, с която на ревизираното лице е начислен ДДС за м. 11.2006 г. в размер на 1 104,23 лв. главница и съответни лихви. Поддържа, че са допуснати пороци на решението - необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА в тази част да бъде отхвърлена като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "Мартон - Тони Бочев" ЕООД, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на първо "а" отделение, като прецени допустимостта на жалбата и изложените в в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, а по съществото й съдът съобрази следното: Спорът по законосъобразността на РА в посочената част е бил за втори път предмет на контрол пред Бургаски административен съд, след отменително Решение № 6249 от 13.05.2010 г. на ВАС, първо отделение, по адм. д. № 16177/2009 г., с което делото в тази част е върнато за ново разглеждане поради необсъждане на доводите на страните и прието заключение на вещо лице, прието като съществено нарушение на процесуалните правила. При новото разглеждане на делото, първоинстанционният съд, чието решение е предмет на оспорване в настоящето производство, е приел, че органите по приходите са доначислили ДДС 1104,23 лв., върху 5521,14 лв. - стойност на превоз, който може да се извърши с липсващо гориво от 2198,60 л. Съдът е приел, че след като с РА е прието, че са налице укрити приходи е можело ревизията да се извърши по чл. 122, ал. 1 и 2 ДОПК, но след като не е проведена по този начин, тежест на органите по приходите е да докажат наличието на укрити приходи от използване на липсващото количество гориво и доколкото приходните органи не са сторили това е отменил РА в тази част. Посоченият извод съдът е мотивирал с неоспореното експертно заключение, прието при първоначалното разглеждане на делото, съгласно което констатираната разлика (липса) между наличното, полученото и разходваното по пътни листи гориво е в размера, посочен от органа по приходите за цялата 2006 г., а не само за ревизирания данъчен период м. 11.2006 г., поради което, като не е установил размера на данъчните основи на облагаеми доставки за ревизирания период, не е имал основание да начислява ДДС по чл. 55, ал. 1 и 5 ЗДДС (отм.) върху целия размер на предполагаемите приходи за цялата 2006 г. Решението е правилно. Процесното облагане е мотивирано с фактически констатации за установени липси на горива по счетоводни данни при ревизираното лице като разлика между доставените на лицето количества гориво и отчетените като изразходени количества, при липса на налични количества към 30.11.2006 г. Настоящият състав на касационната инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд относно правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса. Неоправдано е касационното оплакване по същество по прилагането на материалния закон, че ДДС е дължим към датата на установяване на неотчетените приходи. Това би било така, ако ревизията беше по реда на чл. 122 и сл. ДОПК или предмет на облагане беше стойността на самата установена липса на осн. чл. 82, ал. 2 вр. с ал. 1 на ЗДДС (отм.). След като органите по приходите са твърдели, че с липсващите количества гориво са осъществени облагаеми доставки, при което ревизираното лице е получило приходи, които не е декларирало, при ревизия по общия ред и облагане на осн. чл. 55, ал. 1 и 6 ЗДДС (отм.) е следвало да докажат при пълно и пряко доказване осъществяването на посочените факти и конкретните облагаеми данъчни основи за ревизирания данъчен период. Както в ревизионния доклад, така и в ревизионния акт установените липси на гориво са за цялата 2006 г., поради което обоснован е изводът на съда, че тези констатации не могат да обосноват облагаема данъчна основа само за ревизирания период м. 11.2006 г. Отделно от това, в констативно-съобразителната част на приетото без оспорване заключение на съдебно-счетоводна експертиза, при първоначалното разглеждане на делото, е установено, че горивото е отчитано на база на фактури за продажби и описани в тях километри, при което километрите, посочени в пътни листи, в някои случаи, се различават от действително изминатите километри, което е в подкрепа на съмнението за коректно установен размер на липсите, съответно за употребата им за последващи неотчетени доставки. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на първо "а" отделение,