Решение № 8227 от 3.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8136/2018 г.

Решение № 8227 от 3.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8136/2018 г., VI о., докладчик съдията Николай Гунчев Производството е по реда на глава дванадесета от дял трети на Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Медистар България" ООД, ЕИК 200785026, представлявано от управителя В. Марешка, срещу решение № 2779 от 24.04.2018 г. на Административен съд – София-град (АССГ), постановено по административно дело № 1713/2018 г. по описа на съда, с което е: 1) отхвърлена жалбата на дружеството срещу писмена покана за възстановяване на суми, получени без правно основание с изх. № 29-03-123 от 28.12.2017 г., издадена от и. д. директор на Столична здравноосигурителна каса (СЗОК), в частта за сумата от 2116, 71 лв.; 2) отменена писмена покана за възстановяване на суми, получени без правно основание с изх. № 29-03-123 от 28.12.2017 г., издадена от и. д. директор на Столична здравноосигурителна каса (СЗОК), в частта относно претенцията за лихва в размер на 38, 22 лв. По съображения за неправилност, относими към касационните основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 2 от АПК - нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, касаторът моли решението на АССГ да се отмени, като претендира и присъждане на направените разноски по делото. В писмени бележки е аргументирана теза в подкрепа на заявените искания, като към основанията за неправилност на атакувания съдебен акт е добавено, че същият е и необоснован. Ответникът по касация - директорът на Столичната здравноосигурителна каса, не е изразил становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното с нея решение. Върховният административен съд, шесто отделение, счита касационната жалба за процесуално допустима в частта й, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу процесната покана, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, за която решението в тази част е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Касационната жалба против решението в частта, с която жалбата срещу поканата е уважена касателно посочената лихва, се явява процесуално недопустима поради обстоятелството, че същото в тази част е благоприятно за касатора, тъй като с него по същество е отменен оспореният акт по отношение на претендираната от органа лихва, поради което в тази й част следва да бъде оставена без разглеждане. Разгледана по същество, касационната жалба в допустимата ? част е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба на "Медистар България" ООД срещу писмена покана изх. № 29-03-123 от 28.12.2017 г., издадена от директора на СЗОК, за доброволно възстановяване на суми, получени без правно основание, в размер на 2116, 71 лв. главница и 38, 22 лв. лихва. Поканата се основава на чл. 43 от индивидуалния договор и е издадена след извършена проверка на Аптека "Марешки – Красна поляна" с адрес в гр. София, район "Красна поляна", ж. к. "Разсадника - Коньовица", бл. 87, вх. Б, собственост на "Медистар България" ООД, изпълняваща договор № 22-6686 от 1.04.2016 г. за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК/РЗОК. Проверката е извършена въз основа на заповед № РД-24-1066 от 22.11.2017 г. на директора на СЗОК - финансова, тематична, със задача контрол по отпускане на лекарствени продукти. Резултатите от проверката са обективирани в протокол за неоснователно получени суми № А-1066 от 21.11.2017 г., съставен от проверяващия контрольор, на когото тя е възложена. С протокола е установено несъответствие в данните от получената фактура - доставната цена на лекарствен продукт (ЛП) Harvoni, с код на НЗОК JF 569, получен на 11.08.2017 г. от аптеката на стойност ЗЗ 724. 84 лв., и отпуснат на същата дата на здравноосигуреното лице М. Любенов, като изпълнената рецептурна бланка № 9655 от 11.08.2017 г. за така посочения лекарствен продукт на стойност 35 841. 55 лв., е отчетена в отчетен период 1.08.2017 г. – 15.08.2017 г. Заявената и отчетена към НЗОК от страна на аптеката, съответно заплатената от страна на НЗОК/РЗОК сума за отпуснатия лекарствен продукт, е в размер на 35 841. 55 лв., като изпълнителят е следвало да откоригира стойността на медикамента в аптечния софтуер, съобразно по-ниската доставна цена на ЛП по фактура № 1021246496 от 11.08.2017 г. Сумата като разлика от доставната цена и продажната цена, в размер на 2 116. 71 лв., е приета за неоснователно получена от страна на аптеката и съответно директорът на СЗОК е поканил дружеството, собственик на проверената аптека да възстанови неоснователно получената сума в бюджета на НЗОК, ведно със съответната лихва върху нея. Съдът е разгледал по същество жалбата и от приложената административна преписка е установил фактическата обстановка, описана в писмената покана и в протокола за констатации преди издаването й. Коментирал е представеното дебитно известие № 1021325927 от 02.11.2017 г. към фактурата от 11.08.2017 г., издадено от доставчика на едро "Фармнет" АД до търговеца на дребно "Медистар България" ООД, за извършване на плащане на сумата от 2 116, 72 лв. - стойността на главницата по писмената покана. Дебитното известие е обсъдено по повод на възражение на жалбоподателя, което е прието за неотносимо като издадено след вписване на промяната в цената на лекарствения продукт Harvoni в ПЛС (Позитивния лекарствен списък), и от значение единствено за вътрешните отношения между търговеца на едро и търговеца на дребно. Посочено е, че продажбата на лекарствения продукт е станала на 11.08.2017 г., същият е придобит от аптеката на цена ЗЗ 724. 84 лв., а е бил отпуснат на цена 35 841. 55 лв., поради което съдът е приел, че дебитното известие не може да служи за целта, за която е издадено. Съдът се е позовал на разпоредби от индивидуалния договор между жалбоподателя и касата и от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти. Посочил е, че за лекарствените продукти, включени в Позитивния лекарствен списък и заплащани с публични средства по цена, утвърдена от Националния съвет по цени и реимбурсиране (НСЦР), търговците на дребно са длъжни да следят измененията в цените им на интернет страницата на Министерството на здравеопазването. В случая осчетоводяването на процесната рецептурна бланка с предходната по-висока цена е довело до неоснователно заплащане на по-висока от нормативно определената сума от касата към търговеца на дребно. Първоинстанционният съд е приел и, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона форма при спазване на дължимата процедура, а самата покана (в частта й за посочената в нея главница) е издадена в съответствие с материалния закон, въз основа на което е формулирал решаващият си извод, че писмената покана е законосъобразна (в тази й част), а подадената до АССГ жалба е неоснователна за сумата от 2116, 71 лв., поради което я е отхвърлил за тази сума. Подложеното на касационна проверка решение е неправилно в отхвърлителната му част като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 72, ал. 10 от Закона за здравното осигуряване (ЗЗО), условията и реда за осъществяване на контрола по ал. 9 се определя с инструкция, издадена от управителя на НЗОК. Касае се за действащата към момента на проверката Инструкция № РД-16-43 от 15.09.2016 г. за осъществяване на контрол по чл. 72, ал. 10 от ЗЗО по изпълнението на договорите за отпускане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 от ЗЛПХМ, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК. Контролът, разписан в чл. 72, ал. 9 и ал. 10 от ЗЗО, Инструкцията и Условията, е особен вид контрол по изпълнението на договорените условия, които се прилагат едновременно, като в преамбюла на Инструкцията изрично е предвидено, че действа, докато са в сила Условията. Съгласно Наредба за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти - чл. 5, ал. 4, за лекарствените продукти, включени в Позитивния лекарствен списък (ПЛС) по чл. 262, ал. 6, т. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ) с ниво на заплащане 100 на сто, не се начислява надценка за търговец на дребно при отпускането им в аптека. Съгласно чл. 262, ал. 6, т. 1 от ЗЛПХМ, позитивният лекарствен списък се изготвя и поддържа от Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти и включва лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание и заплащани със средства от бюджета на НЗОК, от държавния бюджет извън обхвата на задължителното здравно осигуряване, от бюджета на лечебните заведения по чл. 5 от Закона за лечебните заведения и от бюджета на лечебните заведения с държавно и/или общинско участие по чл. 9 и 10 от Закона за лечебните заведения. Съгласно цитираните разпоредби включително и чл. 5 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, лекарствен продукт може да се продава на цена не по-висока от утвърдената цена по чл. 2, ал. 1, от пределната цена по чл. 2, ал. 3 или регистрираната цена по чл. 2, ал. 4. Както бе посочено и по-горе, за лекарствените продукти, включени в ПЛС по чл. 262, ал. 6, т. 1 от ЗЛПХМ с ниво на заплащане 100 %, не се начислява надценка за търговец на дребно при отпускането им в аптека. В този контекст следва да се акцентира върху това, че неправилно съдът е игнорирал издаденото дебитно известие към фактурата от 11.08.2017 г. за доставяне на процесния лекарствен продукт. Това дебитно известие от 2.11.2017 г. е със съдържание за увеличена стойност по фактурата, като преди издаването му е изпратено писмо от 01.11.2017 г. до клиентите от доставчика "Фармнет" АД с обяснението, че поради техническа грешка в периода 4.08.2017 г. - 1.09.2017 г. лекарственият продукт е с некоректно фактурирана стойност от ЗЗ 724, 83 лв. с вкл. ДДС, вместо с действителната 35 841, 55 лв. с вкл. ДДС. В това писмо е посочено, че ще бъдат изпратени дебитни известия за сумата от разликата 2 116, 72 лв. с вкл. ДДС. Тези доказателства, преценени в хипотезите на чл. 115 и чл. 116 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС), касационният състав приема, че изпълняват редовен фактически състав на редовна счетоводна операция. Съгласно чл. 115, ал. 1 от ЗДДС, при изменение на данъчната основа на доставка или разваляне на доставка, за която е издадена фактура, доставчикът е длъжен да издаде известие към фактурата. Основание за издаване на известието е изменение на данъчната основа - увеличена стойност по фактура. Предвид изложените съображения дебитното известие не може да бъде преодоляно без зачитането му в отношенията "доставчик - аптека" по отношение на стойността на обсъждания лекарствен продукт. Наред с това, тези отношения между доставчика и аптеката са се развили преди издаване на заповедта за проверка и образуване на административното производство. В писмената покана даже не е споменато дебитното известие, и то не е било обсъждано от административния орган и проверяващия контрольор, което е нарушение на административнопроизводствените правила, а преценката на това доказателство е от съществено значение за правилното решаване на спора. От горното явства, че не се установява липсата на основание жалбоподателят да получи посочената в поканата сума, за която органът е поискал да се върне в бюджета на НЗОК, нито е налице нарушение от търговеца на дребно на приложимите в случая норми, включително и тази на чл. 5 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти. По изложените съображения оспореното първоинстанционно решение като неправилно следва да бъде отменено по отношение на първия диспозитив и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени процесната писмена покана и в частта й за главницата. В същия дух е и формираната вече практика на Върховния административен съд, шесто отделение, по сходни и/или идентични казуси, с решенията по административни дела № 7460/2018 г., № 8629/2018 г., № 9403/2018 г., № 9404/2018 г., № 8170/2018 г., и др. При този изход на спора следва да се уважи акцесорната касаторова претенция на касатора за присъждане на направените разноски. Същите са доказани в размер на 25 лв., заплатени за държавна такса. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК (редакция преди изменението в ДВ, бр. 77/2018 г.) и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд в тричленен състав на шесто отделение