Решение № 9890 от 6.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6896/2012 г.

Решение № 9890 от 6.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6896/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс ( АПК) във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Космо България Мобайл" ЕАД представлявано от изпълнителния директор Захариес Коцибос чрез пълномощник Живко Стойчев срещу решение № 405 от 10.04.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-195/1.03.2012 г. С жалбата са мотивирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на ЗОП. Твърди се, че Комисията за защита на конкуренцията вместо да санкционира възложителя заради допуснати от него нарушения на административнопроизводствените правила по чл. 42, ал. 5 от НВМОП (отм.) ги е санирала, като е оставила без уважение жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД против административния акт - решение за класиране на участниците и избор на изпълнител. По тези доводи жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и връщане на преписката за ново произнасяне от административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът Национална здравноосигурителна каса чрез юриск. Кирилова релевира доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД чрез юриск. Митрева релевира доводи за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу Решение № РД-15-14/09.02.2012 г. на управителя на Националната здравноосигурителна каса за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез далекосъобщителна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие от лицензиран оператор за нуждите на НЗОК и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност", открита с Решение № РД-15-7/23.01.2012 г. на възложителя. С жалбата освен всичко друго се е твърдяло, че с отказа на възложителя да предостави протоколите от работата на комисията и предоставянето само на доклада на помощния орган грубо са нарушени принципите на ЗОП и правото му на защита. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата, като се е мотивирала, че липсва въведено нормативно задължение за предоставяне на двустранно подписаните протоколи по чл. 57, ал. 2 от НВМОП, доколкото в доклада на комисията се съдържат обобщена информация във връзка с предложенията на участниците и тяхното класиране, поради което с оглед постъпилото искане от "Космо България Мобайл" ЕАД възложителят законосъобразно му е предоставил само копие на изготвения доклад по чл. 57, ал. 4 от НВМОП. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да налагат отмяната му. Неоснователни и понастоящем са доводите на жалбоподателя, че в нарушение на НВМОП (отм.) и ЗОП, КЗК неправилно е преценила, че не е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в с отказа на възложителя да предостави протоколите от работата на комисията и предоставянето само на доклада на помощния орган грубо са нарушени принципите на ЗОП и правото му на защита. Съгласно правната теория и константната съдебна практика, съществено е това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е можело да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В случая тези признаци не са налице, както с оглед твърдението за допуснато нарушение от КЗК, така и при преценка на законосъобразността на обжалвания акт на възложителя. Съобразно чл. 57, ал. 5 от НВМОП определянето на изпълнителя и сключването на договора се извършват по реда на чл. 42 и чл. 43 от НВМОП. От своя страна съгласно чл. 42, ал. 5 от НВМОП при писмено искане от участник възложителят е длъжен в 3-дневен срок от получаване на искането да предостави копие от протокола по чл. 41, ал. 1 от НВМОП. Предвид спецификата на процедурата на договаряне с покана протоколът от работата на комисията по смисъла на чл. 41, ал. 1 от НВМОП се явява именно докладът на помощния орган по чл. 57, ал. 4 от НВМОП. Действително към представения на дружеството доклад не са приложени съставените таблици за оценка, съдържащи данни за постигнатите договорености и тяхната оценка съобразно методиката, утвърдена с решението за откриване на процедурата, въпреки обстоятелството, че единствено "Българска телекомуникационна компания" АД се е позовало на чл. 33, ал. 4 от ЗОП спрямо оферираните от него цени. Визираното в случая нарушение обаче не е довело до съществено опорочаване на процедурата, доколкото от една страна "Космо България Мобайл" ЕАД е упражнило правото си на жалба срещу решението за класиране и избор на изпълнител, а от друга страна видно от съставените таблици за оценка методиката за определяне на комплексната оценка е приложена точно спрямо участниците в процедурата и "Мобилтел" ЕАД законосъобразно е класирано на първо място. При служебната проверка за съответствие на обжалваното решение с материалния закон не се установиха нарушение. Правилно КЗК е приела, че оспореното решение на възложителя е правилно и обосновано. Възложителят се е позовал на констатациите на комисията относно участниците, направените предложения, начина на оценяването им, получените оценки, общ резултат и класиране. Правилно КЗК е приела, че издадения административен акт от възложителя е мотивиран чрез констатациите и изводите на помощния орган - комисията по провеждане на възлагателната процедура. В самия акт са посочени протоколите на комисията и следва да се приеме, че актът издаден по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и е мотивиран с обстоятелствата изложени в протоколите на комисията по провеждане на процедурата. Тъй като оценяването на предложенията по въведените критерии е извършено при определен математически алгоритъм, то фактическите основания за издаване на решението на възложителя се съдържат в протоколите от проведените преговори с кандидатите и постигнатите при тези преговори стойности по параметрите, съдържащи се в оценъчните критерии, както и от крайния протокол на помощната комисия. Възлагателната процедура е проведена при спазване на принципа за публичност и прозрачност. Процедурата е за изпълнение на услуга, която поради специфичния си характер се предлага от ограничен кръг субекти. Възлагателната процедурата е проведена при преговори с трите мобилни оператора. Предложенията им са оценявани при точно спазване на математическия алгоритъм за всеки един от оценъчните критерии, който е и най-обективния начин за определяне на изпълнител. Факта, че при конкурентност на пазара за този вид услуги има възможност за намаляване на предлаганите цени не сочи на липса на публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е правилно, валидно и допустимо и при липса на релевираните основания за отмяна, следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд - четвърто отделение