Решение № 9330 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 708/2009 г.

Решение № 9330 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 708/2009 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с § 8 от Преходните и заключителни разпоредби на Закон за защита на конкуренцията (Обн., ДВ, бр. 102/28.11.2008 г.). Образувано е по жалба от "Космо България Мобайл" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ж. к. "Младост" 4, Бизнес парк София, сграда 6, представлявано от изпълнителния директор З. К., срещу Решение № 1066/27.11.2008 г., постановено по преписка № 630/644/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С оспореното решение, приемайки наличието на извършено нарушение по смисъла на чл. 34, ал. 6, вр. с чл. 30 от ЗЗК (отм.), Комисията е наложила на дружеството имуществена санкция в размер на 150 000 лева, за проведена в периода 15.06.2007 г. 14.07.2007 г. игра "100 на 100" и е постановила прекратяване на нарушението. Санкцията е определена за нарушение на забраната за разиграване на игри с парични или предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. "Космо България Мобайл" ЕАД обжалва решението и претендира неговата отмяна, релевирайки доводи за наличие на основания по смисъла на чл. 146, т. 4 и 5 от АПК. Оспорва изложените мотиви, че е налице неправомерно въздействие върху потребителите и изкривяване на пазара, квалифицирано като нарушение по смисъла на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.). Поддържа, че играта не е свързана с покупка на мобилната услуга на Глобул, а предвижда възможност за участие на заварените клиенти и има за цел да стимулира лоялността им. Въз основа на тези съображения оспорва решаващия извод на регулатора, че е осъществен състава на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.). Ответникът КЗК, представлявана от юрисконсулт Господинова, оспорва касационната жалба по аргументи, изложени в депозирана писмена защита. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересуваната страна - "БТК" АД (правоприемник на "БТК Мобайл" ЕООД), чрез процесуалния си представител застъпва становище за неоснователност на жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на жалбата. Счита за правилна преценката, че изследваното търговско поведение на "Космо Мобайл" ЕАД нарушава забраната по чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.). Върховният административен съд, в настоящия състав, констатира, че жалбата е допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "БТК Мобайл" ЕООД (Вивател), съдържаща оплаквания за действия от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД (търговско име Глобул), представляващи нелоялна конкуренция под формата на привличане на клиенти. Пред Комисията са наведени доводи, че с проведената игра "100 на 100" се манипулира потребителското търсене, като по този начин се влияе негативно на свободната конкуренция в сектора. Позовавайки се на съществено нарушаване на конкурентните му интереси, дружеството е сезирало Комисията за извършване на проверка по случая и санкциониране на ответната страна за нарушение по чл. 34, ал. 6, вр. с чл. 30 от ЗЗК (отм.). С решение от 14.10.2008 г. КЗК е образувала производство на основание чл. 36, ал. 1, т. 3 от ЗЗК (отм.) за разследване на евентуално нарушение по чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.), след което двете преписка за обединени за постановяване на съвместно решение. За установяване на релевантните факти и за пълното и обективно изясняване на фактическата обстановка по молбата е извършено разследване, съгласно чл. 51 от ЗЗК (отм.), след приключване на което на страните е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката. Към доказателствения материал е приобщено и становището на Комисията за регулиране на съобщенията в качеството й на секторен регулатор в областта на далекосъобщенията. В изпълнение на чл. 54 от ЗЗК (отм.) Комисията е разгледала случая на проведено открито заседание, за участие в което страните са редовно призовани. Същото е отразено в Протокол № 1619/27.11.2008 г. Административното производство е завършило с решение № 1066 от 27.11.2008 г. по преписка № КЗК-630/644/2008 г., с което КЗК е установила, че е извършено нарушение по чл. 34, ал. 6, вр. с чл. 30 от ЗЗК (отм.) и е наложила на "Космо Мобайл" ЕАД имуществена санкция в размер на 150 000 лева. В хода на разследването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, Комисията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответният пазар и конкурентната среда. Установено е в рамките на производството, че "БТК Мобайл" ЕООД и "Космо България Мобайл" ЕАД са предприятия по смисъла на § 1, т. 1 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена мобилна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие, която дейност безспорно ги поставя в конкурентни отношения. Разследваното поведение е осъществено при извършване на цитираната стопанска дейност, като ответното дружество е организирало игра под мотото "100 на 100". Играта на клетъчния далекосъобщителен оператор "Космо Мобайл" ЕАД е проведена в периода 6.10.2008 г. 31.12.2008 г. Съгласно публикуваните правила на сайта на дружеството - http:()www.globul.bg (bg)index.html, право на участие имат всички настоящи клиенти на услуги на "Глобул", по-конкретно абонати по договор за мобилни услуги или потребители на предплатени услуги, b-connect и FROG Mobile. За участие в играта клиентите на "Глобул" следва да се регистрират посредством изпращане на SMS на стойност 1,20 лв. с включен ДДС от мобилен номер на Глобул, на кратък номер 777. След като изпрати един празен SMS, с който се заявява желанието за участие, участникът получава обратен SMS с уведомление, че следва да изпрати още един SMS, съдържащ името на участника и последващо изпращане най-малко на един SMS с верен отговор на въпрос от играта. След даването на верен отговор, клиентът получава точки, всяка от които му дава право на едно участие в разпределението на наградите, които са 100 броя нови леки автомобила Mercedes-Benz, както следва: дневна награда - нов лек автомобил Mercedes-Benz A 150 с 3 врати през всеки ден от срока на играта, общо 87 броя за целия период на играта; седмична награда - нов лек автомобил Mercedes-Benz A 150 с 3 врати през всяка календарна седмица от периода на играта, общо 12 броя през периода на играта и голямата награда - нов автомобил Mercedes-Benz GLK 280 4 Matic-1 брой за периода на играта. Разпределението на наградите се извършва чрез ежедневни тегления и теглене за голямата награда на случаен принцип, както и чрез класиране по точки за седмичната награда, които се извършват автоматично по електронен път. Съгласно условията на играта, участието предполага изпращане на минимум два SMS-a, чиято обща стойност е в размер на 2,40 лв. с ДДС. Базовите стойности на предметните награди - лек автомобил от марката "Mercedes-Benz" A 150 с 3 врати и "Mercedes-Benz GLK 280 4 Matic" са в размер на 14 272 EUR, респективно 38 200 EUR без ДДС. За да обоснове извода за допуснато нарушение на правилата на добросъвестната търговска практика, Комисията е приела, че публикуваните на Интернет страницата на дружеството и рекламирани чрез печата и телевизията условия на играта "100 на 100" свързват участието с възможността да се получат обещаните награди, които значително надвишават възприетите с решение № 109/28.05.2005 г. на регулатора нормативи относно допустимия праг на съотношение между стойностите на наградата и на предлаганата стока или услуга, както и критерия за разлика с минималната работна заплата за страната. Развила е доводи, че продавайки услугата SMS, като участието предполага изпращане на минимум 2 SMS-а на обща стойност 2,40 лв., с което се добива право на участие в разпределението на леки автомобили Mercedes Benz, "Космо България Мобайл" ЕАД нелоялно е привлякло или е могло да привлече повече клиенти, с което е създадена възможност за увреждане интересите на конкурентите, поради което му е наложена имуществена санкция. Решението е незаконосъобразно. Приложното поле на ЗЗК (отм.) обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. С разпоредбата на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.), наименована "нелоялно привличане на клиенти" е въведена забрана за извършването на продажба чрез прилагане на непазарни стимули за купувачите, като метод за увеличаване на продажбите. За да е налице съобразяване с нормата на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.), следва да се избегне всяка възможност за продажба, с която се предлага шанс за печалба на стойност, многократно превишаваща стойността на продаденото."Космо България Мобайл" ЕАД и "БТК" АД осъществяват далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие и предоставят електронни съобщителни услуги по смисъла на Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Изпращането на SMS е включена в стандарта GSM далекосъобщителна услуга, свързана с пренос на информация между крайни клиенти. Поначало комуникацията на абоната със самия оператор не е услуга в същинския смисъл, т. к не обслужва конкретни житейски интереси или пазарни нужди, респ. - отношения, за които може да се получи цена. Такава услуга е осъществяването на връзка между крайни клиенти, предоставените им мобилни гласови услуги и реализирания по този начин трафик. Получавайки текстово съобщение от абонат на мрежата си, операторът осъществява вид дейност, която не може да бъде отнесена към т. нар. "пазар на услуги на дребно" по смисъла на т. 45 от ДР (пазар за предоставяне на услуги на крайни потребители), защото срещу цената на изпратения SMS съответното лице - изпращач не получава реална насрещна престация, а единствено възможността да спечели награда, определена на случаен принцип. При това положение липсва продажба на услуга по смисъла на ТЗ и ЗЕС (възмездно предоставяне на възможност за размяна на съобщения с потребители от същото или друго предприятие или достъп до услуги, предоставяни от друго предприятие). След като изследваното поведение на жалбоподателя не попада в категорията на пазарната обмяна на стоки и услуги, то не е съставомерно по смисъла на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.). Ето защо не може да бъде споделена тезата на Комисията, че жалбоподателят продава услугата SMS, посредством изпращане на минимум 2 SMS-а на обща стойност 2,40 лв., като допълнителният бонус за потребителя е възможността за участие в разпределението на леки автомобили Mercedes Benz. Напротив - целта на SMS-ите е единствено и само придобиване възможността за печалба на МПС, при което тарифирайки изпращаните му кратки текстови съобщения операторът организира игра на лотариен принцип, осъществява продажба срещу обещание за печалба, което не покрива изискванията за продажба на мобилна услуга по смисъла на ЗЕС. Според действащата правна дефиниция на чл. 2, ал. 1 от Закона за хазарта, "хазарт" е "всяка игра, в която има залог и може да се получи печалба или да се загуби залогът". В чл. 12, ал. 1 от с. з. е записано, че "залогът може да се изразява в увеличение в цената на телефонна или друга телекомуникационна връзка". Анализът на правилата и начина на организиране на процесната игра "100 на 100" я идентифицират като игра със залагания върху случайни събития, съгласно Раздел Х от Закона за хазарта. Механизмът на провеждането й включва залог от страна на участника и предвижда теглене на печеливш на случаен принцип, като по този начин се разпределя наградния фонд. Стойността на SMS-а е залог по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗХ, срещу който участникът получава възможността да спечели многократно по-висока награда. След като печелившите се "теглят" случайно и има залог - цената на краткото съобщение, което е 1.20 лв. (над действащите базови цени на услугата SMS на "Космо България Мобайл" ЕАД), е налице хазартна игра. Т. е. дружеството - жалбоподател не продава услуга по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за електронните съобщения, а гарантира посредством цената на SMS участие в хазартна игра със залагане върху случайни събития по смисъла на чл. 64, ал. 1 от Закона за хазарта. Въз основа на изложеното, търговското поведение на оператора не е съставомерно по смисъла на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.). Цената от 1,20 лева с включен ДДС на телекомуникационна връзка (SMS) за участие в играта не се явява продажба (поради липса на насрещна престация за удовлетворяване на съответния пазарно ориентиран интерес), а съставлява залог по смисъла на чл. 12, ал. 1 от закона, което я определя като хазартна по смисъла на чл. 2, ал. 1 от с. з. На практика играта "100 на 100" не се различава от игрите, регламентирани в чл. 65, ал. 3 от Закона за хазарта, поради което е логично да се подчиняват на един и същ правен режим. Изискванията на съвременния маркетинг и възможностите на технологията позволяват реализация на промоционални SMS игри, като тенденцията в Европа е те да преминат на разрешителен режим, както са другите хазартни игри. На следващо място: Преценено на плоскостта на критериите, визирани в разпоредбата на чл. 152 от ЗЕС, при въведените правила и с оглед начина на провеждане, процесната игра не рефлектира върху пазарите на обществената електронна съобщителна услуга. Това е така, защото участието се осъществява към момента на изпращане на SMS от наличен клиент до самия далекосъобщителен оператор и това изрично е записано в условията на играта. Следователно шансът за спечелване на награда от играта не би могъл по никакъв начин да влияе на потребителския избор на оператор на мобилни услуги, за да се третира като нелоялно привличане на клиенти по смисъла на дял Втори, глава Седма от ЗЗК (отм.). Мотивацията на съответния потребител да стане клиент на този оператор вече е била формирана и осъществена към датата на участието в рекламната игра. В тази насока промоцията е насочена към съществуващи, а не към бъдещи клиенти, като условията за участието им обхващат извършени в миналото действия (включване в мрежата на оператора), които не се отразяват върху избора им като потребители (вече формиран и осъществен към датата на участието в играта), и съответно не изкривяват конкурентната среда. С процесната игра "Космо България Мобайл" ЕАД не цели увеличаване броя абонати на дружеството за сметка на останалите далекосъобщителни оператори, а акцентира на повишаване потреблението на наличните клиенти, от което извлича печалба. За разлика от класическите хипотези на нелоялното привличане на клиенти по смисъла на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.), чиято разпоредба изисква въвеждането на непазарен стимул за сключването на самата придобивна сделка, в конкретния казус стимулът е замислен не за да способства привличането на клиенти, а за увеличаване обема на потребление на наличните клиенти. Концепцията на краткосрочното стимулиране на оборота със суператрактивни игри е рентабилен начин за постигане на потребителска лоялност и стимулиране на потреблението, макар и не в дългосрочен план. С оглед възприетият похват на играта не може да се твърди, че пазарното поведение на организатора е насочено към преразпределение на пазара на услугата, каквото би се получило при активиране на карти с нов уникален номер за достъп до далекосъобщителната мрежа (т. е. нова покупка). Едва в последния случай би се стигнало до възможност за нелоялно привличане на клиенти по смисъла на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.). След като условията на играта логически не водят до нови клиенти, дори и тази цел да е постижима, поведението на предприятието не нарушава правилата на конкуренцията, т. к. не води до преразпределяне на пазара. На последно място: На съда е служебно известно обстоятелството, че със заповед № 1161/01.12.2008 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, на основание чл. 35, ал. 1, т. 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП, отменена с ДВ, бр. 102/2008 г.) е спряна като заблуждаваща излъчвана телевизионна реклама за провеждана от "Космо България Мобайл" ЕАД игра "100 на 100" (Виж: определение по адм. д. № 2556/2009 г. на настоящия съд). Доколкото условията на рекламната игра подвеждат потребителите на предоставяните от жалбоподателя услуги, защитата им следва да се реализира по реда на специалния ЗЗП (Арг.: чл. 1, ал. 2, т. 3), т. к. с нормативните изменения в ДВ, бр. 64/2007 г. тези отношения бяха изключени от приложното поле на ЗЗК (отм.). По отношение на конкурентите и на релевантния пазар обаче търговската дейност на "Космо България Мобайл" ЕАД не преразпределя пазара на съответната услуга, следователно не засяга интересите на останалите конкуренти на пазара, поради което не може да бъде квалифицирана като нарушение по смисъла на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.). В този смисъл е и решение, постановено от петчленен състав на ВАС по адм. д. № 3118/2008 г. Предвид изложеното, регулаторният орган необосновано е счел, че пазарното поведение на "Космо Мобайл" ЕАД следва да бъде подведено в хипотезата на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.) - поведение, водещо до осъществяване на нелоялна конкуренция, посредством продажба на услуга, обусловена от осъществяването на непазарни елементи. Процесната рекламна стратегия на оператора не попада в приложното поле на ЗЗК (отм.), доколкото реализира на хазартен принцип предварително определен награден фонд, а и така осъществената дейност на собственика на обществената далекосъобщителна клетъчна мрежа е неотносима към релевантния "пазар на услуги на дребно" по смисъла на § 1, т. 45 от ДР на ЗЕС. По изложените съображения оспореното решение е постановено в нарушение на материалния закон и в несъответствие с неговата цел - отменителни снования по смисъла на чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Вместо да се връща на административния орган, молбата на "БТК" АД (правоприемник на "БТК Мобайл" ЕООД) следва да бъде оставена без уважение, поради липса на твърдяното нарушение на закона. След като не са осъществени юридическите факти, с чието настъпване правната норма на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК (отм.) свързва определени последици, няма пречка съдът може да се произнесе по същество на молбата, без да връща преписката на административния орган. Въпросът за липсата на доказано нарушение по смисъла на нормативната разпоредба е правен и не е предоставен на изключителната компетентност на секторния регулаторен орган. Възможният правен резултат е само един - отхвърляне на молбата, поради което за процесуална икономия не се налага връщане на преписката на органа за ново произнасяне с идентично решение. Разноски от страна на жалбоподателя не се претендират и не следва да се присъждат. Водим от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,