Решение № 5633 от 12.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1809/2016 г.

Решение № 5633 от 12.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1809/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, отменен с ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., приложим на основание § 21 от Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на [фирма] със седалище [населено място]. Жалбата е против решение № 2 от 20.01.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-675/2015 г. С него е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу решение № ЗОП-01-36/28.10.2015 г. на генералния директор на Българска национална телевизия (БНТ) за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на данни за телевизионна аудитория и мониторинг на телевизионна реклама и инсталация и поддръжка на софтуер за обработка на доставените данни". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго, с което да бъде отменено решение № ЗОП-01-36/28.10.2015 г. на генералния директор на БНТ за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. О. К. за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът генералният директор на Българска национална телевизия, чрез пълномощника си юрк. С. С., в съдебно заседание, счита жалбата за неоснователна. Моли да бъде потвърдено обжалваното решение. Заинтересованата страна [фирма], чрез пълномощник адв. В. П., в съдебно заседание и с представени писмени бележки, моли жалбата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-675/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на [фирма] срещу решение № ЗОП-01-36/28.10.2015 г. на генералния директор на Българска национална телевизия. С него е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на данни за телевизионна аудитория и мониторинг на телевизионна реклама и инсталация и поддръжка на софтуер за обработка на доставените данни". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата [фирма]. За да постанови този резултат по относимите касационни оплаквания КЗК е приела, че възложителят с утвърдената от него методика за оценяване като част от документацията за участие не е допуснал нарушения на чл. 28а, ал. 3, т. 2 от ЗОП и на чл. 28, ал. 2 от ЗОП относно оценяването на техническите предложения на участниците. В тази насока КЗК е приела, че методиката за оценяване макар да съдържа субективни критерии за оценка техническите предложения на участниците по трите подпоказателя за оценка (Т1, Т2 и Т3), този субективизъм е сведен до минимум. Този извод е обоснован с разписаните от възложителя ясни правила какво ще се изисква от участниците за оценяване на техническите им предложения по трите подпоказатели и разписаните конкретни скали за оценяване по тези подпоказатели. Свеждането до минимум на субективизма е обоснован и от задължението на възложителя да включи в оценителната комисия лица, отговарящи на изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, които да извършат обективно оценяване на техническите предложения на участниците, в тяхното задължение по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП за мотивираност на извършеното такова, както и от определените в техническите спецификации подробни и конкретни изисквания към техническите предложения на участниците. Освен това КЗК е счела, че няма нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП относно изискването на възложителя за представяне на сертификати по ISO 9001:2008 и ISO 27001:2013, удостоверяващи, че участниците са внедрили съответно система за управление на качеството и система за управление на сигурността на информацията. КЗК е приела, че тези изисквания за доказване на технически възможности на кандидатите са в пределите на законовата възможност за това според чл. 51, ал. 1 от ЗОП. Относно одобрения образец-декларация по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици (ЗИФОДРЮПДРСЛДС). КЗК е приела, че не е съществено нарушението липсата на възможност участниците да декларират наличие на изключението по чл. 4 от същия закон, което възложителя е допуснал в обявлението и документацията за участие. В тази насока КЗК е приела, че допуснатото нарушение не е съществено, тъй като при липса на възможност за деклариране на изключението в одобрения образец-декларация, участниците могат да направят това, дори и да не е предвидено в съответната форма или място в приложените образци. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Правилни са изводите на КЗК за липсата на нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 2 от ЗОП (отм.) и на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) относно оценяването на техническите предложения на участниците. Според първата посочена разпоредба указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. А втората посочена разпоредба разписва, че методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В случая методиката за оценка не може да се разглежда изолирано от останалата документация за участие. Част от нея е техническата спецификация, която също е част от одобрената документацията за участие. В същата техническите изисквания са подробно разписани в шест раздела: I. Тип изследвания; II. Покритие/обхват на изследванията; III. Поддържане представителността на изследванията; IV. Провеждане на контролни процедури за верификация на данните от пийпълметричното измерване; V. Изисквания към мониторинга на телевизионната програма и реклама; VI. Изисквания към електронната база данни и софтуера за обработка на информацията. Всеки от тези шест раздела съдържа изчерпателно посочване на отделните технически изисквания. В методиката за оценка на техническите предложения е посочено, че изчисляването на показателя Т /Техническа оценка с тежест 70т./ се извършва по данните, предоставени от участника в техническата оферта, направено въз основа на заданието и съгласно техническото задание на възложителя. Макар първите два подпоказателя с най-малка тежест: Т1 "Дефиниции за ТВ гледаемост" с тежест 10, т. и Т2 "Процедури на системата за валидиране на данните" с тежест 10т., да предвиждат оценяване /в три скали/ според описанието в техническото предложение на участника, това описание не е самоцелно. То е според одобрената техническа спецификация и по подпоказателя Т1 включва "пийпълметричното измерване, разпознаване на ТВ канали, какво се включва в неразпознати ТВ канали, най-малък интервал за разпознаване на ТВ канал, най-малък интервал на гледане на разпознат ТВ канал, за да бъде включен в рейтинговите данни, най-малък интервал на рапортуване на данните за ТВ гледаемост". А по подпоказателя Т2 включва "правилата, по които се третира ТВ гледаемостта - въведена ли е пределна продължителност на дневна база, след която данните да не се включват, и дали това има отношение към претеглянето; въведен ли е пределен период за не-гледане на ТВ от участник в извадката и как това се третира от системата". Затова не може да се сподели оплакването на касатора, че се оценявало само описанието. Освен това посочените два подпоказателя Т1 и Т2 са с най-малка тежест и общо формират само 20т. от общо 70т. на техническата оценка. С най-голямо значение е третия подпоказател Т3 "Контрол на структурата на панела при неговото изменение в резултат на ротация" - 50, т. Той предвижда оценяване /също в три скали/ според това дали "чрез използваната процедура се обезпечава възможността БНТ да получава ежемесечни отчети по основните характеристики на извадката и съответствието й с генералната съвкупност (структура на панела), както и самостоятелно да проверява и проследява обема и консистентността на извадката, формираща генералната съвкупност на ежедневна база". Или най-важният подпоказател с тежест 50, т. не предвижда никакво оценяване на описание в техническата оферта. Следва да се посочи, че определянето на показателите, относителната им тежест и начина за определяне оценката по всеки показател са в оперативната самостоятелност на възложителя. Като е поставил основните изисквания към техническите оферти на участниците в одобрената техническа спецификация, а на оценяване е предвидил отделни аспекти, възложителят не е нарушил законова разпоредба. Въведените критерии за оценяване са относими са всички участници и съдържат ясни правила какво ще се изисква от тях за оценяване на техническите им предложения по трите подпоказатели. Освен това в случая макар и при субективни критерии, са разписани и три конкретни скали /при посочени ясни критерии/ за оценяване. Така участниците са могли да съобразят техническите си оферти с критериите на възложителя при подготовка на офертите си. Затова няма нарушение на изискванията на чл. 28а, ал. 3, т. 2 от ЗОП (отм.) и на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), както правилно е приела КЗК. Неоснователно е оплакването на касатора и относно въведените от възложителя изискване участниците да представят сертификати по ISO 9001:2008 и ISO 27001:2013, удостоверяващи съответно, че участниците са внедрили система за управление на качеството и система за управление на сигурността на информацията. Изискването за представяне на съответни сертификати е част от предоставената с разпоредбата на чл. 51, ал. 1 от ЗОП възможност на възложителя да изискват от участника доказателства за доказване на техни техническите възможности и/или квалификация. Изискванията за технически възможности на участниците са свързани с това те да притежават опит и възможности да изпълнят поръчката качествено и според конкретните нужди на възложителя. Възможността за изискване на първия сертификат е изрично регламентирано в чл. 51, ал. 1, т. 13 от ЗОП. А изискването на втория сертификат също не е необосновано с оглед конкретния възложител /националната телевизия/ и предмета на процесната обществена поръчка - пипълметрично измерване гледаемостта на неговите програми. Не е необосновано възложителят да иска някаква гаранция, че няма да изтече получената при изпълнение на поръчката информация. Още повече, че в случая е предвидена възможност за представяне на еквивалентни сертификати. Настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК и относно съдържанието на одобрения образец-декларация по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРСЛДС. В. липсата в него на раздел за деклариране на допуснатото от възложителя изключение по чл. 4 от същия закон, това не е съществено нарушение. КЗК правилно е приела, че с липсата на възможност участник, попадащ сред изключенията по чл. 4 от ЗИФОДРЮПДРСЛДС, да попълни образеца-декларация по чл. 3, т. 8 от същия закон, не е преградена възможността му той да декларира това обстоятелство по друг начин - или със самостоятелно попълнено съдържание в образеца-декларация, или с отделна в свободен текст попълнена декларация. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП (отм.), е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП (отм.), е основателно предявеното от ответника Българска национална телевизия искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова [фирма] следва да бъде осъден да заплати на Българска национална телевизия сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размера на адвокатските възнаграждения. С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП (отм.) касаторът следва да заплати и на заинтересованата страна [фирма] разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв. Същите са своевременно поискани, действително извършени и доказани съгласно представения договор за правна помощ от 18.04.16 г. Неоснователно е искането по чл. 78, ал. 5 от ГПК на касатора за намаляването им поради прекомерност. Минималният размер на адвокатско възнаграждение за настоящото дело е в размер на 500 лв. според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Заплатеното възнаграждение от 1000 лв. не е прекомерно поради фактическата и правна сложност на спора, както и поради това, че липсва разпоредба за договаряне и присъждане само на минималния размер на адвокатско възнаграждение. Още повече, че касаторът по настоящото дело е заплатил разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4320 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, отменен с ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., приложим на основание § 21 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение