Решение № 8594 от 7.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4049/2019 г.

Решение № 8594 от 7.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4049/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от "Димекс текстил" ЕООД, ЕИК 203517161, със седалище и адрес на управление - гр. Димитровград, ул. "Захари Стоянов" № 4, вх. "Д", ет. 4, ап. 7, представлявано от управителя Д. Желязкова, чрез адв. П. Семерджиев от Адвокатска колегия – Хасково, срещу Решение № 306 от 7.03.2019 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-104/23.01.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу жалба с вх. № ВХР-53/08.01.2019 г. срещу Решение № МТ-04-4552/17.12.2018 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица-изток" ЕАД за класиране и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на костюм водозащитен (куртка с качулка и панталон)", открита с Решение № МТ-04-2584 от 16.07.2018 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Излага, че КЗК е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Излага, че са неправилни изводите на КЗК относно наличието на предпоставки за отстраняване на дружеството от по- нататъшно участие в процедурата. Моли съда да постанови решение с което да отмени решението на КЗК и да се върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, за които съдът да даде задължителни указания за възложителя. Претендира присъждане на разноски В съдебно заседание, касационния жалбоподател не се представлява. По делото е постъпило становище от адв. Семерджиев в което се заявява, че поддържа подадената жалба по наведените доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение на Комисията. Претендира присъждане на разноски за които прилага списък съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Прилага и доказателства за заплащането на претендираната сума. Прави възражение за прекомерност на претендираното от процесуалния представител на касационния ответник адвокатско възнаграждение. Ответната страна – Изпълнителен директор на "Мини Марица Изток" ЕАД, гр. Раднево - редовно призован. Представлява се от юрк. Г. Вълчев, който заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Представя писмена защита в която са изложени подробни аргументи в тази насока. Моли съда да остави в сила обжалваното решение на Комисията. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна – "МАК – В" ЕООД - редовно призована. Представлява се от адв. П. Пешев от Адвокатска колегия – Благоевград, заявява становище за неоснователност на жалбата по подробно изложените аргументи в тази насока. Моли съда да остави в сила обжалваното решение на Комисията. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение за които прилага списък съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК и доказателства за заплащането на претендираната сумата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и изложените доводи в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С Решение № 306 от 7.03.2019 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-104/23.01.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу жалба с вх. № ВХР-53/08.01.2019 г. срещу Решение № МТ-04-4552/17.12.2018 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица-изток" ЕАД за класиране и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. С решението са възложени на "Димекс текстил" ЕООД да заплати на "МАК – В" ЕООД направените разноски в размер на 11280. 00 лева, както и направените от възложителя разноски в размер на 200, 00 лв. представляващи юрисконсултско възнаграждение. КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП поради, това че не е представил техническо предложение, изпълняващо всички условия на възложителя. Приела е, че жалбоподателят не се е съобразил с изискванията на възложителя и не е представил "Сертификат на работното облекло" и "Инструкция и/или указания за употреба на български език". В съответствие с чл. 216, ал. 5 ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. В производството пред Комисията е установено, че с Решение № 112 от 16.07.2018 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на костюм водозащитен (куртка с качулка и панталон). С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. 2 - т. 3 от решението на КЗК са изложени фактическите обстоятелства по въведените от възложителя технически изисквания и критериите за подбор към участниците. Посочено е, че в Раздел В раздел III. 2. 2) Условия за изпълнение на поръчката, е въведено изискване към участниците за изпълнение предмета на поръчката, като следва да декларират производителя на плата и да представят за него следните сертификати: 1. Сертификат за въведена Система за управление на качеството с обхват включващ и производство на текстил/тъкани, съгласно ISO 9001: 2015 или еквивалентен. За еквивалент се приема и валиден сертификат по EN ISO 9001: 2008; 2. Сертификат удостоверяващ екологичната чистота и безвредност на тъканите (проверена сигурност за безвредни за кожата текстилни продукти) Oeko-Tex Standart 100. Копия на валидни Сертификати по т. 1 и т. 2, придружени с превод на български език (в случай, че са чужд език), се представят в предложението за изпълнение на поръчката (техническа оферта). На основание чл. 52, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, буква "е" от ППЗОП, Възложителят е въвел изискване за представяне на мостра. Указано, е че при подготовка на офертата участниците са длъжни да спазват изискванията на възложителя, да се придържат точно към обявените от Възложителя условия, образци и указания, публикувани в профила на купувача. С Решение № МТ-04-4552/17.12.2018 г. на възложителя - изпълнителния директор на "Мини Марица-изток" ЕАД за класиране и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, издадено на основание чл. 108, т. 1 във връзка с чл. 106, ал. 6 от ЗОП, Решение на СД от Протокол № 25-2018/13.12.2018 г., както и утвърдени протоколи и доклад от работата на комисията по провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка е обявено класирането на участниците, като на първо място и определен за изпълнител участника "МАК-В" ЕООД, гр. Габрово. Със същото решение на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, настоящия касационен жалбоподател "Димекс Текстил" ЕООД, гр. Димитровград е отстранен от процедурата, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, доколкото не е представил Сертификат за качество на готово изделие и Инструкция и/или указания на български език, поради което неговото предложение за изпълнение на поръчката не изпълнява всички условия на техническата спецификация, като са възприети изцяло изложените мотиви на комисията. Решението е обжалвано пред КЗК от "Димекс Текстил" ЕООД в производството по което е постановено обжалваното решение. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК и допуснати съществени нарушения на производствените правила. В съответствие с чл. 207 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е изяснила обстоятелствата по тях - чл. 211, ал. 5, като е решила спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания - чл. 211, ал. 6, като се е произнесла по всички възражения срещу решението на възложителя, изложени в жалбата до КЗК съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП. Възраженията са свързани с незаконосъобразност на отстраняването на жалбоподателя. Неоснователни са доводите на касатора по отношение изводите на КЗК, че законосъобразно е отстранен от участие. Установено е от фактическа страна, че предложението за изпълнение на поръчката на участника не отговаря на изискванията на възложителя. В т. 4. от документацията, изчерпателно са посочени документите които следва да представят участниците в техническата си оферта за доказване на качеството, свойствата на плата и начина на изпълнение на готовото изделие. В т. 7 от установените факти на решението на КЗК, където са описани констатациите на комисията на възложителя отразени в Протокол № МТ-4/2018 г. от 01.12.2018 г. от разглеждането на техническите предложения на двете дружества участници в процедурата, където е установено, че "Димекс Текстил" ЕООД не е представил Сертификат за качество на готово изделие и Инструкция и/или указания на български език, които документи са изискуеми за доказване на съответствието, съгласно изискванията посочени в т. 4 от Техническата спецификация. Правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че посоченото в жалбата на "Димекс Текстил" ЕООД възражение относно регламентираната в разпоредбата на чл. 52 от ЗОП според която законодателят е дал възможност за избор на потенциалните участници, предоставяйки им и друга възможност за доказване на съответствие с поставените изисквания за неоснователно. В конкретния случай, възложителят е преценил, че установяването на съответствието на изделието с предварително зададените критерии трябва да стане единствено и само чрез представяне на Сертификат за качество на готовото изделие. С представения от жалбоподателя Протокол от акредитирана лаборатория за изпитване на представената мостра от изделието представлява несъответствие на подадената от него оферта с подробно описаните по-горе изисквания на възложителя. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. След като участникът във възлагателната процедура сам изготвя техническото си предложение, той носи и отговорността за допуснатите в него грешки, несъответствия или липсата на посочване на задължително условие при техническото предложение, което е станало задължително, както за възложителя, така и за участниците в процедурата и за всички тях е налице задължение стриктно да се съобразяват със заложените условия и да представят оферта в съответствие с изискванията на възложителя. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касационния жалбоподател, поради което офертата му е следвало да бъде съобразена с изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя. Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат за подаването й. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от законовата възможност да поиска разяснения по условията на процедурата, за касационния жалбоподател е преклудирана възможността едва след решението за класиране да навежда доводи за незаконосъобразност на влязъл сила индивидуален административен акт съдържащ изискванията на възложителя. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационния жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител на процесната обществена поръчка своевременно претендираното юрисконсулстко възнаграждение. Касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна направените от нея разноски в касационното производство на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Настоящия състав на Върховния административен съд приема за основателно възражението на касатора, направено от него по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК за прекомерност на претендирания размер от 11 280.00 лева за заплатено адвокатско възнаграждение, тъй като той не съответства на действителната фактическа и правна сложност на правния спор и следва да бъде намален до сумата от 3 500 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение