Решение № 10659 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 292/2017 г.

Решение № 10659 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 292/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на К. Й. О., гражданин на Р. Т., гр. С., Студентски град, бл. ..., стая 6а срещу Решение № 6959 от 10.11.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 7872/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на г-н Омджаджъоглу срещу Заповед № зДС-11 от 25.04.2016 г. на началника на сектор "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи, с която на основание чл. 26, ал. 2 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 2 от Закона за чужденците в Р. Б. е отказано продължаване на срока на пребиваване в страната и е определен 14-дневен срок за напущане на страната.

I. Становища на страните:

Касационният жалбоподател - К. Й. О., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е възприел фактическата обстановка. Сочи, че не е участвал в престъпни групи и твърдението на органа не е подкрепено от събраните по делото доказателства. Не е подавал молба за предоставяне на убежище с подправена българска лична карта, а е подал документи за извършване на предвидената в немското законодателство процедура по регистриране при престой на територията на страната от граждани на друга държава членка. Лишено от правно основание счита приетото от съда, че наложената му забрана за влизане и престой във Федерална република Германия е правно основание за постановения отказ, още повече, че забраната е отменена.

Съдът не е изследвал как използването на неистински документ е злепоставило българската държава и е уронило престижа и достойнството на българския народ и как точно влизането, респективно удължаването на срока за пребиваване, ще навреди на международните отношения на Р. Б.. Посочената като основание за издаване на отказа разпоредба на чл. 10, ал. 1, т. 2 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ) е толкова абстрактна, че всяко нейно позоваване следва да бъде придружено от подробни и мотивирани съображения. Съдът не е изложил мотиви досежно извода си за наличие на приетата предпоставка. Фактическата липса на преценка и формиране на мотиви е съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Позовава се на Всеобщата декларация за правата на човека и на нейния чл. 26 с оглед на лишаването му от възможност да довърши образованието си, както и на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Сочи, че актът е в противоречие и на чл. 6 АПК. Неправилен е и изводът на съда за ирелевантност на факта, че притежава виза за Румъния. Позовава се на Споразумението за асоцииране между Европейската икономическа общност и Турция - чл. 14, ал. 1 Решение № 1/80 на Съвета за асоцииране.

Неоснователна счита и приложената му принудителна мярка по чл. 41, т. 2 ЗЧРБ. Сочи, че има издадена виза за Шенген.

Представя писмени доказателства. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения отказ и да върне преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Е. Ф., Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба - началникът на сектор "Миграция в Столичната дирекция на вътрешните работи, не взема становище.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Доводите в касационната жалба са изложени и пред първоинстанционният съд. Административният орган се е съобразил с относимите доказателства, които правилно обосновават извод, че влизането му в страната може да навреди на отношенията ни с Федерална република Германия, от където е депортиран. Налице са предпоставките на чл. 26, ал. 2 във вр. с ал. 1 и чл. 10, ал. 1, т. 2 и 19 ЗЧРБ. Представените с касационната жалба документи не следва да влияят на преценката за законосъобразност на обжалваното съдебно решение.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. К. Й. О. (O. K. Y.) е гражданин на Р. Т., роден на 22.11.1984 г., притежаващ национален паспорт № 002979406, валиден до 15.08.2021 г.; лична карта на чужденец № 700883834, издадена на 9.04.2015 г., валидна до 16.03.2016 г., който е с право на продължително пребиваване в страната на основание чл. 24в, ал. 1 ЗЧРБ.

2. На 29.02.2016 г. г-н Омджаджъоглу подава до Столичната дирекция на вътрешните работи заявление, вх. № 234422, за предоставяне на право на продължително пребиваване в Р. Б., тъй като е студент в Техническия университет - С.. Прилага: уверение № 158 от 26.02.2016 г. от Техническия университет, в което се сочи, че през учебната 2015/2016 г. е студент втори курс, специалност "Авиационно инженерство" на английски език; извлечение от банкова сметка; Заповед № 2104 от 6.07.2015 г. за настаняване в студентски общежития; сведение от домакина на общежитието; копие от национален паспорт и лична карта.

3. При подаване на заявлението е установено, че г-н Омджаджъоглу (O. K. Y.) е с обявен по чл. 24 Регламент (ЕО) № 1987/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 20 декември 2006 г. за създаването, функционирането и използването на Шенгенската информационна система от второ поколение (ШИС II) отказ за влизане до 25.09.2017 г., въведен от Службата по миграция на гр. Х. на 25.09.2013 г. Г-н Омджаджъоглу е бил регистриран във Федерална република Германия на 13.09.2013 г. след подаване в службата по миграция на молба за убежище като се е представил с фалшива българска лична карта и свидетелство за управление на моторно превозно средство, издадени на името на K. K., роден на 22.10.1984 г. в гр. П.. Производството по предоставяне на убежище е спряно на 21.09.2013 г. от Федералната служба по миграция и убежище, след което молбата е оттеглена и е депортиран от Германия за Турция.

На 13.10.2011 г. г-н Омджаджъоглу е кандидатствал за немска виза в посолството на Федерална република Германия в Анкара с турски паспорт U02979406 като му е издадена виза, тип "С", № А042076111, валидна от 13.10.2011 г. до 11.11.2011 г.

4. В хода на съдебното производство органът представя:

а) Заповед № з-2191 от 16.02.2012 г. на директора на Столичната дирекция на вътрешните работи, с която оправомощава началника на Сектор "Миграция" да продължава срока на пребиваване на чужденци;

б) Заповед № 8121К-1807 от 14.05.2016 г. на министъра на вътрешните работи, с която К. Н. Г. е назначен началникът на Сектор "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи

5. С определения от 5.08.2016 г. и 7.10.2016 г. съдът е разпределил доказателствената тежест и е указал на страните, включително на ответника, за които обстоятелства не сочат доказателства.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, постановена е при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът приема, че заповедта е в съответствие със събраните доказателства - забраната за влизане и пребиваване на територията на Шенген, поради опита на г-н Омджаджъоглу да се регистрира с чужд документ за самоличност.

Съдът приема, че заповедта е в съответствие с материалноправните предпоставки за постановяване на отказ за продължаване на пребиваването на основание чл. 26, ал. 2 във вр. с ал. 1 и чл. 10, ал. 1, т. 1 и 19 ЗЧРБ. Г-н Омджаджъоглу с действията си е злепоставил българската държава и е уронил престижа на българския народ, както и действията му могат да навредят на отношенията между България и Германия. Съдът приема, че налице е и предпоставката по чл. 10, ал. 1, т. 19 ЗЧРБ, който словно е описан в заповедта. Неотносими счита представеният национален паспорт и виза за влизане в Румъния, както и доказателства, че е студент в страната.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменя.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводите, които излага в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила са досежно липсата, според касатора, на мотиви на съда във връзка с фактическите основания обосноваващи соченото правно основание. Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е обсъдил фактите по делото и въз основа на тях е направил извод за доказаност на материалноправните предпоставки за издаване на оспорения отказ. Следователно, формално, съдът не е нарушил задължението си да обсъди всички релевантни за предмета на спора факти и обстоятелства. Факта, че касаторът счита мотивите на съда за необосновани и несъответни на материалноправните разпоредби обосновава довод за необоснованост на съдебното решение и за противоречието му с материалния закон. С оглед на това съдът ще разгледа доводите на касатора във връзка с пороците необоснованост и противоречие с материалноправни разпоредби.

Видно от оспорената заповед, същата е издадена на основание чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ. В мотивите на заповедта е посочено, че се издава на основание чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ като е цитирано съдържанието на разпоредбата "Отказва се издаване на разрешение за пребиваване или продължаване срока на пребиваване в страната на чужденец, за когото е установено, че не отговаря на условията по чл. 24, 24а-24г, 24е, 25, 25б, 33а, 33г и 33к-33м" и във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, като отново е цитирано съдържанието на разпоредбата - "с действията си е злепоставил българската държава или е уронил престижа и достойнството на българския народ или влизането му в страната може да навреди на отношенията на Р. Б. с друга държава".

Разпоредбата на чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ, видно и от цитираното в акта съдържание, определя предпоставките, при които се отказва издаването на разрешение за продължаване на срока на пребиваване. Правната техника, която законодателят е използвал, за да регламентира предпоставките, при които се постановява отказ, е не на изброяване на самите предпоставки в правната норма, а на изброяване на правните норми, които съдържат предпоставките за издаване на разрешение на право на пребиваване. Разпоредбата съдържа много правни норми, които съдържат предпоставки във връзка с предоставянето на правото на пребиваване като в случая органът не е цитирал дословно съдържанието на разпоредбата, а е избрал част от правните норми към които чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ препраща.

Но посочените 12 правни норми, към които цитираното в заповедта съдържание на чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ препраща съдържат предпоставките, при които се разрешава различно право на пребиваване - продължително и постоянно, на различни правни субект. Член 24 съдържа 20 различни хипотези на правни субекти, на които може да се предостави право на продължително пребиваване, а чл. 25 - съдържа 17 различни хипотези на правни субекти, на които може да се предостави право на постоянно пребиваване. Останалите разпоредби визират също конкретни правни субекти, така чл. 24а ЗЧРБ се отнася до лицата, които искат да извършват дейност на свободна практика, чл. 24б - до научните работници, чл. 24в - до приетите за редовно обучение във висше училище, чл. 24е и чл. 25б - до членовете на семейството на пребиваващ чужд гражданин, чл. 33а - до чужд гражданин, получил право на пребиваване в друга държава членка, чл. 33к - 33м - до чужд гражданин, който пребивава за целите на висококвалифицираната трудова заетост.

Очевидно е, че касаторът не би могъл да бъде едновременно правен субект, попадащ във всички избрани от органа и посочени в мотивите му хипотези. Но тогава, когато правната норма съдържа различни фактически състави, при осъществяването на които настъпват визираните в нея правни последици, органът е длъжен да посочи точно кой от много възможни фактически състави счита, че е налице. Съдът не може да избира коя от възможните хипотези да отнесе към фактите по делото. Съдът трябва да прецени правилно ли е подвел органът фактите по делото към релевантната правна норма, т. е. налице ли са визираните в съответния фактически състав предпоставки, но тогава, когато органът не е посочил кой от многото фактически състави счита, че е осъществен съдът не може да извърши контрол за законосъобразност. Не може да осъществи ефективно и конституционното си право на защита адресатът на акта.

С оглед на горното оспореният отказ е постановен в нарушение на материалния закон по отношение на соченото основание по чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ.

Второто основание, на което е издаден оспореният отказ е чл. 10, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Член 10, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ би могла да бъде основание за отказ да се продължи пребиваване на чужд гражданин в страната, но това е възможно в хипотезата на чл. 26, ал. 1 ЗЧРБ. Органът не сочи чл. 26, ал. 1 ЗЧРБ като правно основание за издаване на заповедта. Сочи чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ. Алинея 1 и алинея 2 на чл. 26 ЗЧРБ са две различни хипотези като чл. 10, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ не може да бъде във връзка с чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ, както приема органът, а само във връзка с чл. 26, ал. 1 ЗЧРБ. С оглед на това от мотивите на оспорената заповед не може да се установи на коя от хипотезите на чл. 26 - алинея 1 или алинея 2, органът се позовава.

Дори и да се приеме, че органът се позовава на чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ то самата разпоредба на точка 2 съдържа три различни хипотези: злепоставяне на българската държава; уронване на престижа и достойнството на българския народ и възможност да се навреди на отношенията на България с друга държава. Трите хипотези могат да се намират в условие на алтернативност, но може с действията си чуждият гражданин да е осъществил и трите правни последици. Органът е посочил, че са осъществени и трите правни последици, но в условията на алтернативност, т. е. касаторът или с действията си е злепоставил българската държава или е уронил престижа и достойнството на българския народ или влизането му в страната може да навреди на отношенията ни с друга държава. Коя от трите възможни хипотези или и трите едновременно касаторът е осъществил от мотивите на оспорената заповед не може да се установи. Не съдът ще избира коя от хипотезите фактите по делото доказват, че е осъществена, а органът трябва изрично да посочи коя от хипотезите или и трите с действията си е осъществил касаторът.

Видно от изложеното органът не е посочил конкретно правно основание за издаване на оспорената заповед. Посочените две правни основания - чл. 26, ал. 2 и чл. 10, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ са правни норми, които съдържат различни фактически състави и които с оглед на това по начина по който са посочени от органа не могат да осъществят предназначението си - да посочат коя от многото възможни хипотези органът счита, че касаторът е осъществил. Това прави оспорената заповед незаконосъобразна.

Липсата на конкретно правно основание прави ненужно обсъждането на доводите на касатора по същество, защото съдът не може да установи към коя от конкретните хипотези на двете правни норми органът е подвел фактите по делото.

Първоинстанционният съд като не е установил тази незаконосъобразност на оспорената заповед е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отмени Заповед № зДС-11 от 25.04.2016 г. на началника на Сектор "Миграция". Тъй като административното производство е започнало по искане на касатора съдът следва да изпрати преписката на органа за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на материалния закон. Съдът следва да определи и срок за произнасяне, който с оглед на предмета на искането определя на един месец.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Столичната дирекция на вътрешните работи - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 15,00 лв. държавна такса, 10, 00 лв. такси за преписи за документи, 1 100,00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правни услуги от 30.11.2016 г., съгласно фактура № 415,00 1.12.2016 г. и фактура № 493 от 17.05.2017 г. и извлечения от банкова сметка.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 и чл. 174 АПК Върховният административен съд