Решение № 4585 от 2.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от кмета на община Пловдив, приподписана от директора на дирекция Обществени поръчки в общината и правоспособен юрист Т. Тодоров, срещу решение 21/12.01.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-806/2022 г. Релевирани са твърдения за неправилността на атакуваното решение като необосновано, постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по ЗОП и в противоречие с материалния закон, по които се претендира неговата отмяна и постановяване на ново решение за отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждането на разноски. Ответникът ДЗЗД Обследвания ЕЕ Пловдив 2022, с участници РТ Консултинг ЕООД, Екоконсулт Пловдив ЕООД и Диджиталсървис ЕООД, чрез процесуалния представител адвокат А. Кирилов, в писмен отговор на касационната жалба изразява становище за нейната неоснователност и отправя искане за оставяне в сила на оспореното решение. Ответникът ДЗЗД Проект Консулт, с участници Ти Ейч Ти Консулт ЕООД и Ес Ди Проект ЕООД, редовно уведомен, не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок за допустима, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на ДЗЗД Обследвания ЕЕ Пловдив 2022 срещу решение D19021767/18.11.2022 г. на заместник кмета на община Пловдив и упълномощено лице на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед 22ОА-1623/20.07.2022 г. на кмета на община Пловдив, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Сключване на рамково споразумение за Извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169 ал.1, т./1 5/ и ал.3 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорт, както и извършване на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност на сгради за административно обслужване, сгради за спорт и сгради за обществено обслужване в областта на културата и изкуството, на територията на община Пловдив. Пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаване на акта на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка, при което в резултат на съвкупната преценка на представените по преписката документи и становищата на страните, обосновано КЗК приема за установени следните, релевантни за спора обстоятелства: Процесната открита по вид процедура за възлагане на обществената поръчка с гореописания предмет е открита с решение F257758/03.08.2022 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Според подраздел А от раздел Минимални изисквания към съдържанието на техническото предложение на документацията, техническото предложение следва да представлява изложение на цялостния подход за изпълнение на поръчката, като представената от участниците разработка следва да обхваща работата по една сграда, без тя да съдържа конкретни срокове, предвид начина на възлагане, а именно рамково споразумение. Съгласно подраздел Б Конкретен подход за изпълнение на обследването за енергийна ефективност на сграда от същия раздел на документацията, за възложителя е от особена важност участникът да демонстрира умение за изготвяне на обследване за енергийна ефективност на сгради, поради което, за целта, за дефинирания примерен обект и представените към него архитектурни чертежи, участниците следва да определят посочени от възложителя в този раздел параметри на обследването за енергийна ефективност, като офертите трябва да са съобразени с нормативно определените изисквания, включително да бъдат математически правилни, с оглед адекватна съпоставка на резултатите, като следва да се представят подробни и обосновани инженерни изчисления за достигането на параметрите на примерния обект подробно определени в тази част на документацията. Непосредствено след това, в същия подраздел Б от документацията е посочено, че от участниците в процедурата се изисква да демонстрират, че техните предложения по отношение на подхода при изготвяне на обследване за енергийна ефективност на сградата са нормативно издържани и обосновани като отговарят на всички изисквания на възложителя и приложимата нормативна уредба. За целта в тръжната процедура е представен примерен обект, за който са посочени всички необходими данни за определяне на изисканите параметри. С оглед целите на примерния обект, а именно показване на фундаментални похвати при енергийно обследване на сгради, възложителят приема сграда с максимално опростена форма и архитектурна среда, именно поради тези обстоятелства примерния обект е типова жилищна сграда, без сложни архитектурни обеми и детайли. Дадено е, на следващо място в документацията, описание на примерния обект, дефиниран от взложителя, като това е сграда с един полуподземен, четири обитаеми и един тавански надземни етажа, състояща се от четири обитаеми секции, всяка със самостоятелен вход. Строителната система е ППП. Сградата е изпълнена със смесена сглобяемо-монолитна система, с монолитни стоманобетонни основи, сутеренни стени и колони, монолитно свързани и образуващи диафрагми с плочите, монолитни стълбищни клетки и подови плочи, изпълнени на нивото на терена, в пакет една върху друга. Всеки вход на сградата е осигурен с вертикална комуникация от двураменна стълба, като стълбищната клетка е разположена в средната ос на съответната секция. От входа на сградата през входно фоайе се подхожда към използваемите етажи. От същия вход е осигурен и достъпът към сутерена на сградата, в който са обособени мазета. Сутеренът се състои от стълбищно рамо, коридори, складови помещения, които са осветени от прозорци над нивото на терена. Покривът е плосък, студен тип, със стоманобетонна покривна плоча и неотопляем тавански етаж, където са обособени складови помещения, естествено осветени от дограма. Фасадните стени са изградени от тухлена зидария, измазани с външна варо-циментова мазилка. Външните стени на сутерена са изградени от стоманобетон, отвън граничат частично със земя и с външен въздух, а отвътре са без финишно покритие. Приложение: 11 броя чертежи. Непосредствено след описанието на дефинирания от възложителя примерен обект, в документацията са определени случаите /осем на брой/, в които участник се отстранява от процедурата /в това число ако не е разработил техническо предложение съгласно техническите спецификации и изискванията на възложителя и др./. Оферти за участие в обществената поръчка са подадени от двама участници - ДЗЗД Обследвания ЕЕ Пловдив 2022 и ДЗЗД Проект Консулт, в последствие определен за изпълнител на обществената поръчка. Видно от данните по преписката /включително протокол 2 за работата на оценителната комисия от 28.10.2022 г. и доклад за резултатите от дейността на комисията по чл. 103, ал. 3 от ЗОП/ при разглеждане на техническото предложение на участника ДЗЗД Обследвания ЕЕ Пловдив 2022 комисията установява, че той не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. За целта /на съответното място в протокол 2/ помощният орган излага съображения, че в представените от този участник файлове се съдържа конкретен подход при изготвяне на обследване за енергийна ефективност на обект, който обаче се различава съществено от примерния обект, посочен в предварително обявените изисквания от документацията за участие. След дословно преписване на даденото в документацията описание на примерния обект и на посочения от участника в техническото му предложение обект /а именно сграда с един полуподземен, пет жилищни и един тавански надземни етажа, състояща се от три секции всяка със самостоятелен вход, с плосък покрив тип студен, със стоманобетонна покривна плоча и неотопляем тавански етаж, с междинно помещение за асансьор над стълбищната клетка и прочие/ в протокол 2, комисията сочи, че видно от направените извадки от документацията и техническото предложение на ДЗЗД Обследвания ЕЕ Пловдив 2022 еднозначно се извежда изводът, че в офертата е представена разработка за обект, която не е съобразена с конкретните изисквания на възложителя, при което достига до заключението, че е представено техническо предложение, което не съдържа задължителния елемент конкретен подход за изпълнение на обследването на енергийната ефективност на сградата по конкретното задание на възложителя, поради което и приема, че този елемент липсва в офертата на участника. По тези мотиви, на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, комисията предлага за отстраняване ДЗЗД Обследвания ЕЕ Пловдив 2022 от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като техническото му предложение не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Това заключение на комисията е изцяло възприето от възложителя в атакуваното пред КЗК решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка, с което от участие в процедурата е отстранен участникът ДЗЗД Обследвания ЕЕ Пловдив 2022, като в същото е посочено изрично, че подробни мотиви за отстраняването на участника се съдържат в протокол 2, подписан на 28.10.2022 г., от работата на комисията, които възложителят възприема напълно и определя като част от основанията за приемането на акта. При тази фактическа установеност, с оспореното пред настоящия съдебен състав решение, КЗК отменя решение D19021767/18.11.2022 г. на заместник кмета на община Пловдив и упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП за определяне на изпълнител на обществената поръчка, връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие в съответствие с дадените от Комисията указания в постановеното решение и възлага на община Пловдив да заплати на ДЗЗД Обследвания ЕЕ Пловдив 2022 разноски в размер на 1 700 лв за производството пред КЗК. Решението е правилно по подробно изложените в него законосъобразни и обосновани мотиви, които се споделят изцяло от съдебния състав и които предвид възможността за това, предвидена в чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК във връзка с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, съставът счита за ненужно да възпроизвежда в настоящото решение. Не са налице визираните от касатора пороци на постановеното решение, представляващи основания, налагащи неговата отмяна. При постановяване на оспореното решение не са допуснати нарушения на процесуални правила, още по-малко съществени такива. Данните от приобщените по делото доказателства не подкрепят изтъкнатите в касационната жалба оплаквания, а напротив, налагат именно формирания от КЗК извод за незаконосъобразно отстраняване на участника ДЗЗД Обследвания ЕЕ Пловдив 2022 от участие в процедурата. Обоснован от фактическата установеност по делото /включително от конкретното съдържание на протокол 2/28.10.2022 г., възпроизведено изцяло в доклада на комисията и в акта на възложителя за определяне на изпълнител/ и законосъобразен е изводът на КЗК, че от изложените в протокол 2 доводи не става ясно поради какви точно съображения и в коя част от описанието на сградата от техническото предложение на отстранения участник комисията приема за съществено различие, правещо предложението изцяло несъответстващо на предварително обявените условия и въз основа на какви аргументи. Дословният препис на част от съдържанието на документацията за участие /по-конкретно в частта й относно описанието на примерния обект/ и на съдържанието на техническото предложение на участника не може да замени необходимостта от излагането на ясни, конкретни и точни мотиви относно формирания, при това неблагоприятен за отстранения участник извод на комисията за несъответствие на предложението му с предварително обявените условия на поръчката. Видно от данните по делото различията между дефинирания от възложителя примерен обект и примерния обект, използван от участника, се свеждат само до разликата в броя на етажите /разминаване с един етаж/ и в наличието на асансьор в използваната от участника като примерен обект сграда, предвид което според състава, не могат да бъдат определени като съществени. При това, от изложените от комисията мотиви, послужили на възложителя като основание за отстраняването на участника, по никакъв начин не могат да се извлекат причините, поради които тези минимални различия са счетени от нея, а оттам и от възложителя, като съществени. Затова правилно в атакуваното решение на КЗК е посочено, че в случая липсват мотиви, аргументи и съждения на оценителната комисия, които да обосноват и удостоверят, че разминаванията в сградата, посочена от участника са от такова естество, че този участник не би могъл да изпълни основната и предварително определена от възложителя цел, а именно - да демонстрира умение за изготвяне на обследване за енергийна ефективност на сгради. Възраженията на касатора в противоположния смисъл са неоснователни. Данните по делото опровергават заключението на помощния орган, неправилно възприето и от възложителя в атакуваното решение, за съществено различие между описанието на примерния обект в документацията и този от техническото предложение на ДЗЗД Обследвания ЕЕ Пловдив 2022, а оттам и за несъответствие на цялото му техническо предложение с предварително обявените условия на възложителя за изпълнението на поръчката. Не намират фактическа и правна опора изтъкнатите в касационната жалба оплаквания относно задължителния характер на дефинирания в документацията примерен обект. В допълнение на посочените в атакуваното решение на КЗК мотиви, следва да се отбележи и това, че съображения относно задължителния характер на примерния образец не са изложени в акта на възложителя, респективно в протокол 2, в които като единствена причина за установеното от помощния орган, а в последствие и от възложителя, несъответствие на предложението на участника с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, е посочено неизползването на примерния обект, а използването от участника на обект, който съществено се различава от него /от където следва извод, че ако участникът бе използвал друг обект, но с несъществени според помощния орган различия спрямо примерния обект, то този участник не би бил отстранен от участие в процедурата/. Затова спорният по делото въпрос, който именно е обсъден от Комисията в мотивите на обжалваното пред състава решение, е всъщност дали установените от помощния орган /при това потвърдени от данните по делото/ минимални разлики между двата обекта примерен според документацията и примерен от техническото предложение на участника, са съществени, отговорът на който въпрос /както се посочи по-горе в мотивите/ съставът счита, че е отрицателен. Според чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В разглежданият случай отстранения участник е представил оферта, която отговаря на предварително зададените параметри. Правилен е извода на КЗК за незаконосъобразност на акта на възложителя поради незаконосъобразното отстраняване на ДЗЗД Обследвания ЕЕ Пловдив 2022 от процедурата. Правилно КЗК е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие съобразно дадените указания. КЗК е постановила правилно решение, което при установената липса на отменителни основания следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Ответниците не претендират разноски, предвид което съставът не присъжда такива с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК във вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,