Решение № 4331 от 28.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15343/2010 г.

Решение № 4331 от 28.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15343/2010 г., II о., докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от Ели Иванова Кръстева от гр. Перник, срещу решение № 153/12.10.2010 г., постановено от Административен съд - Перник по адм. дело № 239/2010 г., с което е отхвърлена като неоснователна жалбата й срещу заповед № РД-14-20/17.03.2009 г. на зам.-началника на ДНСК, за премахване на незаконен строеж "разширяване на тераса на ап. 3, бл. 6, ул. "Искър" гр. Перник. Решението се счита неправилно, претендира се отмяната му. В съдебното заседание касационната жалбоподателка, редовно призована, не се явява и не се представлява. От пълномощника й адв. Асенова е постъпила писмена защита, с доводи, че извършените дейности не представляват строеж, за да са налице приетите от административния орган и съда нарушения на закона. Ответната страна - Началник на ДНСК, не изпраща представител, не е възразил по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Констатацията, че извършената от жалбоподателката реконструкция е строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ се счита обоснована - извършеното преустройство, изразяващо се в разширение на тераса и изграждане на нова стоманобетонна конструкция, ведно с парапета към нея, безспорно налага извода, че е налице хипотезата на чл. 225, ал. 1 от ЗУТ. Върховният административен съд, в настоящия си състав при второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, процесуално е допустима. По съществото си същата е основателна. Оспореният от касаторката съдебен акт е постановен след отменително решение на ВАС, по адм. дело № 15623/2009 г., с указания за изясняване на спорния въпрос относно приетото наличие на строеж по смисъла на ЗУТ, за който са изискуеми строителни книжа и констатираните противоречия между изводите на неоспореното заключение на вещото лице по делото и констатациите на административния орган, възприети от съда без изложени за това мотиви. Решението е постановено при съществено нарушаване на съдопроизводствените правила и материалния закон, при превратно тълкуване на дадените от ВАС указания, с оглед което следва да бъде отменено. Предходният касационен състав е отменил постановения от АС - Перник съдебен акт в хипотезата на чл. 222, ал. 2, пр. 1 АПК, изтъквайки, както се подчерта, липсата на мотиви и налични неизяснени противоречия. По делото е била назначена, изпълнена и приета от съда и страните експертиза, изводите на която е следвало да бъдат обсъдени, в съвкупност с останалите доказателства. Вместо това, в противоречие с разпоредбите на чл. 226, ал. 1 и 2 АПК, е назначена служебно и за сметка на съда нова, повторна единична експертиза, залегнала в мотивите на решението. Нарушена е и нормата на чл. 170, ал. 1 АПК, с оглед неправилно приетата от съда доказателствена тежест. В административното производство административният орган е този, който следва да установи, че правилно е приложил закона, издавайки акта си, а не жалбоподателят да провежда "доказване, че е бил належащ текущ ремонт на терасата". Последното всъщност е установено с приетия и обсъден, макар и не по този начин, протокол на общото събрание на собствениците от 2008 г., при което е било възложено на касаторката да ремонтира и укрепи терасата към ул. "Вардар", с цел предотвратяване на падащи бетонови отломки и мазилка, както и да възстанови откраднатите декоративни тръби. На следващо място - съдебният контрол за законосъобразност следва да се провежда съобразно фактическите констатации, приети в заповедта, без да се омаловажава която и да било от тях. В случая отчетеното "разминаване" между данните от констативните актове от м. февруари 2009 г. и заключението на експерта, досежно липсата на три броя излети стоманобетонни колони, съдът е приел като вероятно премахнати, след като имало заповед за спиране на строежа. Подобни възможности и предположения в хода на съдебната проверка са недопустими, още повече, че заповедта за спиране е от 30.12.2008 г., констативните актове са от м. февруари 2009 г., а заповедта е издадена месец по-късно. В тази връзка следва да се подчертае различната характеристика на метални декоративни тръби, (каквито, не е спорно и е видно от снимковия материал, са монтирани - съществуващи и допълнително две пред входа на магазина) и стоманобетонови колони, като елементи на осъществен строеж. За да отхвърли жалбата, решаващият съд е приел, че е налице строеж - реконструкция по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, пр. предпоследно, а не текущ ремонт, тъй като изграждането на нова стоманобетонова конструкция, в едно с парапета от итонг към нея, не е било необходимо за подобряването или поддържането на изправността на сградата, респ. на терасата. Настоящата инстанция не споделя изложените от съда изводи, които в основната си част дословно преповтарят тези от предходното решение. Няма спор, че реконструкцията е вид строеж по смисъла на закона, но легалното й определение, което съдът не е обсъждал, законодателят е дал в т. 44 от § 5 на ДР на ЗУТ - "възстановяване, замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението на нови такива, с които се увеличават носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите". Такива по делото не се установяват. В случая и двете вещи лица посочват, че за т. н. козирка над магазина, ситуиран под апартамента на касаторката, служи съществуващата тераса, а предвид липсата на проекти на жил. бл. № 6, не може да се отговори дали е извършено укрепване на новата плоча на терасата в зоната на магазина. Че проектите на сградата не са съхранени, е видно и от констатациите на експертите и от приложеното по делото удостоверение от 1.09.2010 г., издадено по искане на пълномощника на жалбоподателя, с оглед което, без възможност за съпоставка и данни съществувала ли е козирка над магазина, се налага извода за недоказаност на приетото в заповедта разширение на процесната тераса. Последната е "Г" образна, с плътни парапети, каквито са на цялата сграда. По делото не е изследван въпросът с какви материали са изпълнени те на останалите етажи, за да се направи и изводът за ефекта на итонговите блокчета, "неутежняващи конструкцията". Фактът, че над тях, като завършващ елемент е изпълнен бетонов пояс, не е равнозначен на приетата в акта и решението като налична "стоманобетонова конструкция", при положение, че "парапетът е свързан със страничната стена на фасадата и се държи на конструкцията на самия апартамент". Освен това, при положен теракот, изпълнени шпакловка и боядисване, не става ясно и как е измерена 10 сантиметрова отлята плоча. Що се отнася до обсъждания от съда квартално-силуетен план, то промяна на фасадата на сградата не е приел дори административният орган, а екзекутиви могат да бъдат изготвяни само при наличие на проект, който да бъде изменян. С оглед така изложеното, материално-правните предпоставки на чл. 225, ал. 1 от ЗУТ не са налице, заповедта неправилно е преценена като законосъобразна, следва да се приеме тезата за осъществен належащ текущ ремонт с цел запазване и обновяване на обекта, осъществен без засягане на носещата конструкция на сградата, без завземане на общи части на същата и без промяна на предназначението му. Не се споделят и изложените от съда съображения за изпълнена надлежно процедура по съобщаването на заповедта по реда на § 4, ал. 1, ДР на ЗУТ, във връзка с приложението на която ВАС нееднократно се е произнасял, като крайна възможност, след като са използвани без резултат всички останали предвидени от законодателя начини за уведомяване, а и липсват данни за отсъстващо по смисъла на разпоредбата лице. В случая обаче, след като жалбоподателката е реализирала правото си на жалба своевременно, нарушението следва да се приеме за несъществено. Разноски по делото не се присъждат, независимо от това, че са претендирани с жалбата, тъй като не са доказани - в приложеното на л. 42 по делото пълномощно не е нанесена като договорена и заплатена конкретна сума. Водим от тези съображения, на основание чл. 222 и чл. 227, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,