Решение № 8207 от 3.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7579/2017 г.

Решение № 8207 от 3.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7579/2017 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалбата на "Български пощи" ЕАД, със седалище гр. София, против решение № 556/30.05.2017 г., постановено по преписка № КЗК/779/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК от страна на "Томбоу-България" ООД. Релевирани са оплаквания за допуснати при издаване на атакувания акт на КЗК, съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон, и неговата цел, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт, с който да бъдат установени горепосочените нарушения със съответните последици, както и присъждане на направените за производството разноски. Комисията за защита на конкуренцията, изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Томбоу-България" ООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на направените по делото разноски за адвокатска защита. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по реда на глава Дванадесета от ЗЗК, на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане от "Български пощи" ЕАД, срещу "Томбоу-България" ООД, за установяване на евентуално извършени от това дружество нарушения по чл. 29, както и по чл. 36, ал. 4 ЗЗК - изразяващи се в предлагане на услуги по отпечатване и доставяне на ваучери за храна на работодатели на цени, по-ниски от разходите за прозводството и реализацията им, при участие в процедури за възлагане на обществени поръчки за периода 2014-2016 г., и налагане на предвидените в закона санкции. Искането има изискуемото съдържание по чл. 71, ал. 1 от закона и касае конкретно посочени в него процедури за възлагане на обществени поръчки, проведени за избор на оператор за отпечатване и доставка на ваучери за храна през 2015 г. и 2016 г., за нуждите на конкретно посочени възложители - "Българска национална телевизия", "Център за спешна медицинска помощ" /ЦСМП/ - гр. Ямбол и "Държавна психиатрична болница" - гр. Кърджали. Заявителят е описал действието на системата за доставка на ваучери за храна с характерните й два етапа, първият от които по отпечатване и доставка от оператора на възложителя, а вторият - по прочитане, проверка и осребряване на ваучерите, предадени обратно на оператора от търговските обекти-доставчици. Изтъкнато е, че твърденията за антиконкурентно поведение от страна на "Томбоу-България" ООД касаят само първия етап, като нарушенията по чл. 29 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК се изразяват в участие в обществените поръчки с предложена цена на услугата по отпечатване и доставка на ваучери за храна под себестойност. Позовавайки се на общата стойност на договорите за двете години "Български пощи" ЕАД твърди наличието и на останалите два елемента от забраната за нелоялно привличане на клиенти по горепосочения специален текст, а именно - значителни количества и продължителен период от време, като за установяване на твърденията си иска допускането на счетоводно-икономическа експертиза, с конкретно формулирана задача. В хода на производството пред КЗК, експертизата е допусната и изготвена въз основа данните по преписката, в т. ч. по документите, представени от "Томбоу-България" ООД и горепосочените възложители, в отговор на отправените им от КЗК запитвания, и при отчитане на посочения от ответника по преписката механизъм на формиране на цените при издаване и предлагане на ваучери. Предвид обстоятелствата, квалифицирани от дружеството като търговска тайна, пълният вариант на експертизата, съдържащ точните цифрови параметри е определен като търговска тайна, съответно - приложен в папките, съдържащи такава. На разположение на страните по преписката е предоставен явен вариант, в който относимите към съставомерността на обследваното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК цифри са заличени, като видими са видовете отчетени разходи за производство и реализация на ваучери и крайният направен от експерта извод, че цените по всички обследвани договори ги надвишават. КЗК е съобразила трайно установената през последните години практика по прилагане на законодателството в областта на конкуренцията, в случаите на използване на недобросъвестни търговски похвати от участниците на пазарите по осигуряване на ваучери за безплатна храна, насочени към нелоялно привличане на клиенти. Спорове относно извършени продажби под себестойност на ваучери за храна са многократно разглеждани от КЗК и ВАС, като основополагащо при изследванията на сочените правоотношения е решение № 1461/11.12.2012 г. по преписка № КЗК-704/2011 г., потвърдено с влязло в сила решение № 7005/22.05.2014 г. по адм. дело № 919/2013 г. на ВАС, четвърто отделение, обективиращо задълбочен анализ на факторите, от значение за законосъобразно решаване на тези спорове, в т. ч.: приложимата нормативна уредба; същност и специфики на услугите, предоставяни от операторите на ваучери за безплатна храна; начин на функциониране на цялата система; механизъм на счетоводно отчитане и данъчно третиране на сделките; основни елементи, задължителни за извършване на реален икономически анализ, като база за преценката на наличието/липсата на законовите предпоставки по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Относно първият елемент от състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК - продажбата на стоки и услуги на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, решението сочи компонентите, които следва да бъдат съобразени при извършването на обоснован икономически анализ на ценообразуването на пазара на услуги по отпечатване и доставка на ваучери, акцентирайки върху определянето на "референтна" стойност на разходите по отпечатване на един ваучер за храна от оператора. Тази стойност включва разходите, пряко и еднозначно относими към отпечатването на ваучери, т. е. присъщите разходи по отпечатване на единица ваучер и не съвпада с пълната себестойност - изрично в забележка № 175 (под черта) в решение № 1461/2012 г. е пояснено, че последната съдържа освен референтната стойност (разходи, пряко и еднозначно отнесени към отпечатването на ваучери) и други административни и непреки разходи, които би следвало да се разпределят пропорционално между себестойностите на предоставяните от дружеството услуги и на двата пазара, като относими едновременно към отпечатването и осребряването на ваучерите. В процесния случай, според приобщената по преписката счетоводно-икономическа екпертиза, операторът е предоставил информация и обективни критерии, позволяващи разпределянето на съответстващата на производството и реализацията на ваучерите за храна, част от непреките разходи, при което вещото лице е определило близка до пълната себестойност на услугата, стойност за единица ваучер за 2015 г., съответно - за 2016 г., която без да е изрично обозначена като "референтна", е възприета от Комисията за защита на конкуренцията като такава, за целите на извършения в обжалваното решение икономически анализ. Следва да се отбележи, че съобразно решение № 1461/2012 г. на КЗК, референтната стойност се определя на годишна база, предвид всички сключени договори и съобразно възприетата от оператора счетоводно-финансова отчетност, като при продажба на цени по-ниски от нея е налице продажба на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията на ваучерите за храна. В тази връзка именно, в производството пред КЗК, по данните, предоставени от ответното дружество за разходите, относими към отпечатването на ваучери, са обособени и конкретно изчислени за всяка от двете години общите размери на преки и непреки разходи /последните, разпределени съобразно възприетата от дружеството методика и счетоводна политика, по данните от представените документи, счетоводни извлечения и справки/, съотнесени към общия брой отпечатани ваучери за храна за година. В резултат е изчислена стойността на преките и непреки разходи за един ваучер, представляващи неговата себестойност за всяка от годините 2015 и 2016, която за целите на производството правилно е възприета като референтна база за сравняване на цените, по които е реализирана процесната услуга по конкретно обследваните договори за изпълнение на обществени поръчки. КЗК е възприела данните от изготвеното заключение по счетоводно-икономическата експертиза, подробно възпроизвеждайки в решението си констатациите на вещото лице. При това констатирала, че при ценообразуването, свързано с отпечатване и доставка на ваучери за храна "Томбоу-България" ООД подхожда индивидуално към всеки един клиент, съобразявайки искането на работодателя, размера и вида на предприятието, стойността и обема на ваучерите, периодичността на поръчките и необходимостта от допълнително персонализиране на ваучерите, както и че чрез възприетата от дружеството методика за отчитане на разходите за единица ваучер за храна, всички разходи, които операторът извършва за тази дейност се вземат предвид при ценообразуването на услугата по отпечатване и доставка на ваучери за храна на работодатели; за периода от 1.01.2015 г. до 31.12.2016 г., по отношение на договорите с възложители, описани в решението на КЗК, е прието че "Томбоу-България" ООД не е извършвало продажби на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация на ваучерите за храна, доколкото по данни от заключението на СИЕ, по никой от обследваните договори, сключени през 2015 г. и 2016 г., не са реализирани такива продажби. Предвид конкретно посочените стойности в приложения №№ 1 и 3 към приетата от КЗК експертиза, при отчитане на всички относими към процеса на производство на ваучери за храна, разходи, са получени конкретно посочени суми на разходите за единица ваучер съответно за 2015 и 2016 г. При съпоставка с тях на цените по всеки отделен договор /представени в приложения №№ 2 и 4/, е направен обоснован и правилен извод, че по договорите на "Томбоу-България" ООД, с възложителите/работодатели "Българска национална телевизия", "Център за спешна помощ - гр. Ямбол" и Държавна психиатрична болница - гр. Кърджали, не са предлагани ваучери за храна на цени, по-ниски от разходите, направени за производството и реализацията им. При тези данни и с оглед приобщените по преписката доказателства, в раздел V от решението, КЗК е описала нормативната уредба, регулираща дейността на операторите на ваучери за храна, начина на функциониране на системата и механизма на счетоводното й отчитане, диференциран с петте му етапа, определяйки при това процесния географски пазар, като национален, а продуктовия - съобразно досегашната си практика, основавайки се на решения № 1555/2011 г. /потвърдено с решение № 8877/20.06.2012 г. на ВАС/ и № 1461/2012 г. /оставено в сила с решение № 7005/22.05.2014 г. на ВАС/. Според тези решения, при предоставянето от работодатели на безплатни ваучери за храна са налице два пазара - Пазар на предоставяне от страна на оператора на услугите по отпечатване и доставка на работодателя на ваучери за храна и съответно - Пазар на предоставяне на услугите по осребряване на ваучерите, предадени от търговския доставчик на оператора, които макар и взаимосвързани са самостоятелни по отношение участниците в тях и характера, и спецификата на дължимата услуга. В контекста на осъществените по-рано анализи, в случая КЗК е определила като относим към конкретното проучване, продуктов пазар, първият от горепосочени два - този по предоставяне на услугите по отпечатване и предоставяне на ваучерите за храна от оператора на работодателя, а за процесен - период от 2015 и 2016 г. На следващо място от Комисията е извършен икономически анализ, основан преимуществено на изложените по-горе и възприети от КЗК, констатации на счетоводно-икономическата експертиза. При извършването му още веднъж е разгледан всеки отделен случай, конкретната оферта на "Томбоу-България" ООД, стойността на отпечатаните ваучери за срока на сключените договори, броят реално отпечатани и доставени такива, както и цената за изработка и доставка на един ваучер, при изчислените от експерта разходи. Въз основа установените факти КЗК е изложила съображения за приложимост на законовите правила, обезпечаващи лоялната конкуренция. При обсъждане съставомерността на предявеното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК са възпроизведени правните изводи, отразени и в т. ІІІ от раздел "Правни изводи" на решение № 1461/11.12.2012 г. по преписка № КЗК-704/2011 г., като е прието, че основен елемент при определяне цената на услугата е разходът за единица ваучер, който се съпоставя с конкретната продажна цена за всеки от възложените договори и на тази база се определя наличието/липсата на първия елемент от състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК - продажба на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация на ваучерите за храна. Така, в резултат преценката на горепосочените данни за всеки от договорите и възприетото заключение на експерта, е констатирано, че по всички тях, услугата по отпечатване и доставка на ваучери е реализирана на цена, по-висока от разходите за производството и реализацията им, а оттам и че не следва да бъдат изследвани втората и третата нормативни предпоставки, предполагащи продажбите под себестойност да са реализирани за "продължителен период от време" и да съставляват "значителни количества", нито изискваната от правилото на чл. 36, ал. 4 ЗЗК цел - нелоялно привличане на клиенти, Комисията изложила съображения, че в случая не се установява твърдяното от "Български пощи" ЕАД антиконкурентно поведение на "Томбоу-България" ООД на пазара на изработване и доставка на ваучери, където участват работодатели и оператори на ваучери, а оттам и че в случая не е налице нарушение, както на общата забрана по чл. 29 ЗЗК, така и по смисъла на специалния състав уреден в чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентен орган, при изискуемия кворум на КЗК и в пределите на правомощията й, обективирано е в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК форма и съдържа визираните в него реквизити. Противно на оплакванията на "Български пощи" ЕАД, в производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Видно от изложеното по-горе, по случая е извършено разследване съгласно установената в закона процедура, като на страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявят искания и представят доказателства, както и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на КЗК е мотивирано, като са обсъдени представените от страните доказателства, относими към извършеното проучване. Предвид установеното от фактическа страна, решението е постановено и съответствие с приложимия материален закон и неговата цел, като в тази връзка, наред с изложените вече от съда мотиви, следва да бъдат отчетени и следните съображения: За да бъде установено нарушение по глава седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от специалните състави задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана, поради което общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави, а ако те са налице, не може да бъде наложена санкция по общия текст. Съгласно чл. 29 ЗЗК забранява се всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на разпоредбата налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки, в условията на кумулация: 1. наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2. въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика; 3. да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Относно първия елемент от състава на общата забрана следва да бъде посочено, че според § 1, т. 13 ДР ЗЗК "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара, поради което действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", включващ всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени /§ 1, т. 15, б. "а" ДР ЗЗК/ и съответно - "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат взаимозаменяемите стоки или услуги, и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони /§ 1, т. 15, б. "б" ДР ЗЗК/. В случая тези пазари са дефинирани точно от КЗК, но Комисията правилно е отчела, че не се установява твърдяното от инициатора на производството пред нея, нарушение на правилата за защита на конкуренцията. Видно от установените по преписката факти, във връзка с искането, дало основание за образуване на производството, предметът на проучване по преписката е предлагането от страна на "Томбоу-България" ООД на услуги по изработване и доставка на безплатни ваучери за храна на работодатели, в проведени процедури за възлагане на обществени поръчки, в качеството му на оператор на ваучери за храна, на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. За да се приеме, че е налице поведение в противоречие със забраната, установена в чл. 36, ал. 4 ЗЗК, законодателят е предвидил няколко кумулативни условия, в т. ч. продажбите с посочената по-горе антиконкурентна цел да са реализирани под себестойност, относно значителни количества услуги и за продължителен период от време, за които КЗК обосновано е счела, че не са налице. На първо място, видно от установеното в хода на производството относно продажбата на количествата ваучери, по всички проучени договори, не е налице предлагане на процесната услуга на цени, по-ниски от разходите, направени от ответника по преписката, за изработката и доставката на единица ваучер за храна. В този смисъл са както данните от приетото в производството пред КЗК заключение на счетоводно-икономическата експертиза, така и тези от заключението на вещото лице по изслушаната и приета по настоящото дело, съдебно-икономическа експертиза. Според изготвеното по последната, основно заключение, прието от съда като обективно и компетентно дадено, действително следва да бъдат коригирани стойностите, възприети като годишна себестойност и цени по отделните договори, ценени от КЗК, но при категорично направения и от вещото лице Попова извод, че при отчитане на възприетата от дружеството счетоводна политика при определянето на себестойността на единица ваучер за храна и конкретно относимите данни за размера на разходите, респективно - на определената от експерта себестойност за единица ваучер за храна, съответно за 2015 и 2016 г. и сравнението й с цените, по които са реализирани услугите по процесните договори, се установява реализиран от дружеството, положителен финансов резултат. Според СИЕ, във всички обследвани случаи, цената и приходите от уговореното възнаграждение, превишават себестойността за производство и доставка на предоставяните ваучери, с над 25 % през 2015 г. и с над 15 % през 2016 г. Следва да се отбележи, че съдът не дължи обсъждане на допълнителното заключение на СИЕ, касаещо включването на допълнителни елементи в първоначално определената себестойност на единица ваучер за храна, за всяка от годините, част от процесния период, тъй като то не установява релевантни за спора обстоятелства. Предвид подробно изложените по-горе от решаващия състав съображения относно компонентите, които следва да бъдат отчитани при анализа налице ли са продажби под себестойност, като част от преценката на законосъобразността на акта на КЗК и в съответствие с константната практика на КЗК и ВАС по подобни случаи, съдът намира, че именно изчислената по основното заключение, "референтна стойност" по смисъла на решение № 1461/11.12.2012 г. по преписка № КЗК-704/2011 г., следва да послужи за съпоставка с цената по всеки процесен договор, за да се определи налице ли е първия елемент от състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК - предоставяне на услуга на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация на ваучерите за храна. Прибавянето към нея на допълнително сочени от подателя на искането пред КЗК, разходи, не кореспондира с приложимата правна уредба, нито с установената практика по нейното прилагане. Поради това, съдът счита, че КЗК правилно е приела, че в случая не е установено нарушение на конкурентната среда на релевантния пазар с негативен ефект за конкуренцията, при което законосъобразно е приложила чл. 29 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК. При постановяване на атакувания акт е съобразено, че не са установени всички кумулативно дадени предпоставки по горепосочените разпоредби, а оттам и че не следва да бъдат установени твърдяните от "Български пощи" ЕАД нарушения по глава VІІ ЗЗК. Несъмнено, осъществената от съда съпоставка на конкретните цифрови стойности, /които не се сочат поради определянето им от представилото ги дружество, като чувствителна информация/ на себестойността, с тези на цените на предоставяне на услугите по отпечатване и доставка на ваучери за храна, налагат направения и от КЗК извод, че за процесния период не се установява от "Томбоу-България" ООД такива да са реализирани на цени под себестойност. Следователно, като е приела, че не е налице нарушение на забраната за нелоялна конкуренция КЗК е постановила правилно решение, жалбата срещу което следва да бъде отхвърлена, като недоказана и неоснователна. С оглед изхода от спора и на основание чл. 143 АПК, на жалбоподателя не се държат разноски. Такива следва да бъдат присъдени на ответната КЗК и заинтересованата страна "Томбоу-България" ООД, във връзка със своевременно предявените от процесуалните им представители искания за присъждане на юрисконсултско, съответно - адвокатско възнаграждение. Последното, установено по представените по делото платежни документи, в размер общо на 4 298. 06 лв, във връзка със своевременно заявеното от "Български пощи" ЕАД, възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК, следва да бъде намалено от съда съобразно фактическата и правна сложност на делото, и обстоятелството, че то е без определен материален интерес, до размера от 3 000 лв. Така, дружеството - жалбоподател следва да бъде осъдено да заплати на КЗК, юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв, а на "Томбоу-България" ООД - разноски за адвокатски хонорар в размер, намален от съда до 3 000 лв. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,