Решение № 11988 от 5.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10349/2023 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Изпълнителния директор на Мини Марица Изток ЕАД със седалище гр. Раднево, чрез процесуален представител ст. юрисконсулт Николаев срещу решение 972/05.10.2023 г. на Комисията за зашита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-663/2023 г., с което по жалбата на Ломидол ЕООД, е отменено решение F380585/12.07.2023 г. на изпълнителния директор на Мини Марица - Изток ЕАД /ММИ ЕАД/, за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на втечнен въглеводороден газ (пропан-бутан). В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради необоснованост и противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Претендира се отмяна на атакуваното решение, ведно с присъждане на разноски. Направено е възражение за прекомерността на възнаграждението за адвокатска защита, евентуално претендирано от другата страна. Ответникът Ломидол ЕООД, със седалище гр. Пловдив, в писмен отговор и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Колева, излага доводи за неоснователността на касационната жалба и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски по представен списък и прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на насрещната страна. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд намира, че касационната жалба, като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-663/2023 г. на КЗК, е образувано по жалба, подадена от Ломидол ЕООД срещу решение F380585/12.07.2023 г. на изпълнителния директор на Мини Марица - Изток ЕАД, за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на втечнен въглеводороден газ /пропан-бутан/. За да отмени този акт като незаконосъобразен, Комисията приема, че с предвидената в чл. 13.4 на проекта на договора възможност за прекратяване на същия със седем дневно предизвестие, без да се дължи неустойка и обезщетение на изпълнителя и без задължение за посочване на основанието за прекратяване, възложителят е допуснал нарушение на основните принципи по чл. 2 от ЗОП и на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Решението е правилно. В т. 13.4 от проекта на договора е заложена клауза, че възложителят може да се откаже едностранно от договора и да го прекрати и без да е налице неизпълнение от страна на изпълнителя, като за целта следва да отправи 7 - седем дневно писмено предизвестие до изпълнителя. В този случай възложителят прекратява договора без дължими неустойки и обезщетения и без необходимост от допълнителна обосновка. В чл. 118, т. 2 и т. 3 ЗОП, изрично са посочени случаите когато възложителя може да прекрати на договора за обществена поръчка без да дължи обезщетение за претърпени вреди от прекратяването на договора, а именно: когато по време на провеждане на процедурата за възлагане на поръчката се установи, че са били налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗОП, въз основа на които участникът е следвало да бъде отстранен или когато поръчката не е следвало да бъде възложена на изпълнителя поради наличие на нарушение постановено от съда на Европейския съюз в процедурата по чл. 258 ДФЕС. Единствено в посочените две хипотези на ЗОП е дадена възможност на възложителя да прекрати договора за обществена поръчка едностранно и без да дължи неустойка и обезщетение, какъвто не е настоящия случай. Съгласно чл. 120 от ЗОП, за неуредените въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки субсидиарно се прилагат разпоредбите на Търговския закон (ТЗ) и Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Според ЗЗД, договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях, като страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави. Съгласно чл. 20 от ЗЗД при тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните. Предпоставките, реда и последиците от развалянето на договорите са уредени в чл. 87 - 89 вкл. от ЗЗД. Развалянето на договора е право, което се предоставя на изправната страна по договора. Съгласно чл. 87, изр. първо развалянето на договора може да бъде осъществено с едностранно изявление от изправната страна, с което да се даде на неизправната страна подходящ срок за изпълнение с предупреждението, че след изтичането на срока договорът ще се смята за развален. В чл. 81 ЗЗД изрично сочи, че изпълнителят не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина. Правилни са изводите на КЗК, че прекратяването на договора едностранно от възложителя, без да се даде дори обяснение за причините за прекратяването и без да се плати неустойка би нанесло вреди от претърпени финансови загуби и пропуснати ползи на избрания за изпълнител участник, същият би поставен в несигурност за това дали реално ще изпълни предмета на договора, въпреки избирането му в процедурата, дали ще успее да покрие разходите, направени във връзка с изпълнението на поръчката от приходите, които ще получи. В касационната жалба възложителят разяснява, че тази клауза е предвидена, поради обстоятелството, че конкретният договор за доставка на газ пропан-бутан в Мини Марица - Изток ЕАД е с дълъг срок на изпълнение - 3 години, през който период и с оглед на тенденциите в Европа за закриване на въглищните централи, Зелената сделка по която страна е и Република България и конкретно поетите ангажименти и предвидените дати за закриване на централите през 2025 година, е напълно реално условията в рудниците да се променят - някои от същите да бъде закрити или да бъде намален добивът на въглища, което да доведе до драстично намаляване на броя на работниците и обектите, респективно превозните средства и съоръжения работещи с пропан-бутан, и до нужда от промяна на количествата по договора или изобщо от прекратяването му. Сочи, че при възникване на такива условия, евентуалното продължаване на действието на договора ще стане нерентабилно (неизгодно) за възложителя или дори невъзможно. Относно съображенията на възложителя следва да бъде, споделено, че същите касаят обстоятелства, които има вероятност да възникнат след сключването на договора и които са предполагаеми, но непредвидими относно времето и условията на настъпването им, предвид това и на основание горепосоченото, възложителят е следвало да прецизира клаузата по договора за така изложените обстоятелства, които биха породили необходимостта от едностранно му прекратяване, за да са известни на кандидатите още при запознаване с условията на обществената поръчка, както и впоследствие на участника, който ще бъде избран за изпълнител и ще бъде страна по договора, с който ще бъде обвързан със силата на закон съгласно чл. 20а от ЗЗД. Предвид посоченото настоящият съдебен състав намира за правилни изводите на КЗК, че така формулираната т. 13.4 от проекта на договора е в разрез с основните принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2 от него, както и на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. С оглед изложеното съдът приема, че не се установяват касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и то следва да бъде потвърдено. С оглед изхода от спора на ответната страна се дължат поисканите разноски в размер на 2000 лв. съгласно представен списък на разноските. Настоящата съдебна инстанция счита възражението за прекомерност отправено от процесуалния представител на възложителя за неоснователно, предвид фактическата и правна сложност на спора и обема на извършената процесуална защита. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение