Решение № 16995 от 12.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1800/2019 г.

Решение № 16995 от 12.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1800/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", седалище и адрес гр. София, пл. "Македония" № 3 срещу Решение № 7470 от 10.12.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 298/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на агенцията срещу Решение № РД-02-36-1327 от 12.12.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г.", с което на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Инжстройинженеринг" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (отм.);.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Агенция "Пътна инфраструктура", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът, в нарушение на съдопроизводствените правила не е обсъдил всички представени от касатора доказателства и в частност представените експертни становища.

Счита, приетото от съда за постановено в нарушение на материалния закон. Излага подробно доводи за характера и функциите на експертите – "координатор безопасност и здраве" и "инженер по материалите", както и относимата нормативна уредба за двете експертни длъжности. Сочи, че нормативно установените принципи на превенцията и оценката и управлението на риска са различни за различните видове строителство, поради което експертът, избран за "координатор безопасност и здраве", следва да притежава необходимите знания, умения и практически опит, които са свързани с конкретния обект – в случая с пътното дело, а не в определена сфера на работа, както е по дефиниция. По отношение на експерта "инженер по материалите" сочи, че са необходими компетентност и знания за процесния обект, но и за специфичните за него технологии за изпълнение или монтаж. Строителният инженер има компетентности, които другите специалисти нямат и които са свързани с качественото изпълнение на пътния обект.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да върне делото за ново разглеждане от друг състав на съда, алтернативно – да отмени оспорения административен акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт А. Тодоров.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна.

Доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила счита за неоснователни, тъй като представените експертни становища са на лица, които не са оторизирани да тълкуват законодателството в областта на здравословните и безопасни условия на труд.

Неоснователни счита и доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон. Сочи, че тези доводи са били изложени в жалбата до първоинстанционният съд, който е дал правилен отговор, с оглед на релевантната нормативна уредба. Излага подробно относимата нормативна уредба като обосновава с нея правилността на даденото от съда тълкуване и прилагане на материалния закон.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. В. Руйков, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 09.05.2016 г. Агенция "Пътна инфраструктура" сключва с Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Лот 9 "Път ІІІ-904 Гроздьово – Провадия от км 23 + 403 до км 29 +928, 99 и от км 36 + 205 до км 41 + 705, 18, с обща дължина 12, 026 км, област Варна" на стойност 7 642 406, 13 лв. при 100% финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране.

1. На 01.04.2016 г. с Решение № 32 изпълнителният директор на Агенция "Пътна инфраструктура" открива обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за строителството на 15 (петнадесет) обекта от етап І на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. "по обособени позиции", в т. ч. обособена позиция 10 – Лот 9 "Път ІІІ-904 Гроздьово – Провадия от км 23 + 403 до км 29 +928, 99 и от км 36 + 205 до км 41 + 705, 18, с обща дължина 12, 026 км, област Варна".

В т. ІІІ. 2. 3.) "Технически възможности" на обявлението са поставени следните изисквания към изпълнителите:

т. В4 "инженер по материалите" – професионална област (квалификация) – строителен инженер, специалност "промишлено строителство" или "транспортно строителство" или "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения" или инженер химик или аналогична специалност; общ професионален опит – 5 г.; специфичен опит: участие на подобна позиция (контрол на качеството и приемане на строителните работи) при изпълнение на минимум два обекта за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на автомагистрала и/или авио писти и/или пътища от републиканската пътна мрежа и/или пътища от общинска пътна мрежа и/или улици и/или пътища с аналогични характеристики извън страната и/или на пътни съоръжения към тях (с изключение на пътни принадлежности по смисъла на § 1 от Закона за пътищата (ЗП).

точка В5 "координатор по безопасност и здраве" – професионална област (квалификация): строителен инженер или професионална квалификация строителен техник или аналогична, със завършен курс за безопасност и здраве; общ професионален опит една година; специфичен опит: участие на подобна позиция при изпълнение минимум на изпълнени два обекта идентични по посочените по т. В4.

1. На 07.07.2017 г. Агенция "Пътна инфраструктура" сключва с "Инжстройинженеринг" ЕООД договор за обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за строителството на 15 (петнадесет) обекта от етап І на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. "по обособени позиции" - обособена позиция 10 – Лот 9 "Път ІІІ-904 Гроздьово – Провадия от км 23 + 403 до км 29 +928, 99 и от км 36 + 205 до км 41 + 705, 18, с обща дължина 12, 026 км, област Варна".

1. На 16.10.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г." уведомява Агенция "Пътна инфраструктура" за установена нередност по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с "Инжстройинженеринг" ЕООД – за нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (отм.); – ограничителни изисквания за експертите "инженер по материалите" и "координатор безопасност и здраве" и за предстоящо определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора.

1. На 30.10.2017 г. Агенция "Пътна инфраструктура" представя възражение.

1. На 12.12.2017 г., с Решение №РД-02-36-1327, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 20014 – 2020 г." определя на Агенция "Пътна инфраструктура" финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Инжстройинженеринг" ЕООД на стойност 6 021 129, 45 лв. за нередност за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.);.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е и съответен на материалния закон.

Първоинстанционният съд установява относимата за експерта "координатор безопасност и здраве" нормативна уредба – чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3) и чл. 5, ал. 2 и 3 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2), и формира извод за липса на нормативно изискване за придобита определена специалност от експерта. Сочи, че с оглед на възможността, предвидена в чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2, функциите на "координатор безопасност и здраве" могат да бъдат възлагани и на консултант или на техническия ръководител, в зависимост от категорията на строежа, а с оглед на чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ) техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, като извън тази хипотеза функциите могат да бъдат изпълнявани и от други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на строително-монтажни работи. Приема, че поставеното изискване, с оглед на предмета на поръчката и нормативната уредба, се явява ограничително, а само по себе си ограничението е необосновано, тъй като исканото качество на изпълнение на функциите е обезпечено чрез изискването за професионален опит.

По отношение на експерта "инженер по материалите" съдът приема, че липсата на нормативни изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, които могат да изпълняват тези функции, не дава основание изначално да бъдат изключени лица с квалификация, придобита чрез обучение и на други относими специалности, тъй като водеща следва да е специализацията, свързана с предмета на поръчката, която може да бъде и допълнително придобита. Поради това приема, че поставеното изискване е ограничително и необосновано.

Въз основа на горното съдът прави извод за осъществени от възложителя нарушения на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , за които не може да се изключи възможността да имат отражение върху бюджета на Съюза. Съдът приема за правилно квалифицирането на нередността по т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), както и определения по минимума размер на финансовата корекция.

Въз основа на изложеното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното Решение № РД-02-36-1327 и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда от два от визираните в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По твърденията за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора в подкрепа на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила са за необсъждане от съда на представените от него експертни становища и "необсъждане в пълнота и цялост на всички представени по делото доказателства".

Видно от доказателствата по делото касаторът в първоинстанционното съдебно производство е представил становища на Университета по архитектура, строителство и геодезия, на Българската браншова камара "Пътища" и на Камарата на строителите в България, които счита, че потвърждават поставените от него квалификационни изисквания към експертите "координатор безопасност и здраве" и "инженер по материалите". Тези документи не са били част от административната преписка. На фазата на административното производство, с оглед на чл. 39, ал. 1 АПК, органът не е ограничен от доказателствените средства с единственото изключение – средството да не е забранено със закон. Това значи, че той може да ползва като доказателствено средство и сведения или становища на специалисти или на професионални организации или на учебни заведения в съответната област. Такива могат да бъдат представяни и от страната в административното производство в подкрепа на твърдяни от нея факти и обстоятелства. В съответствие с разпоредбата на чл. 171, ал. 1 АПК доказателствата, събрани редовно в производството пред административния орган, имат сила и пред съда. Съдът може да разпита като свидетели лицата, дали сведения пред административния орган, и вещите лица само ако намери това за необходимо. А съгласно алинея 2, съдът, по искане на страните, може да събира и други доказателства, допустими по Гражданския процесуален кодекс.

Представените от касатора четири писмени становища на университет и на две професионални организации по своята същност представляват становище на трето, неучастващо в делото лице, което няма качеството нито на свидетел, нито на вещо лице. Гражданският процесуален кодекс не регламентира такъв вид доказателствени средства в чл. 153 – 206. Това писмено становище не е нито свидетелско показание, нито обяснение на страна, нито заключение на вещо лице. Представените становища не са официален писмен документ по смисъла на чл. 179, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) – диспозитивен или свидетелстващ, защото, както сочи и ответникът, нито Университетът за архитектура, строителство и геодезия, нито Камарата на строителите в България, нито Българската браншова камара "Пътища" са овластени от закон да дават автентично тълкуване на нормативните актове, още по-малко да преценяват законосъобразността на проведена обществена поръчка.

Безспорно е, че тези три субекта са нормативно отговорни за обучението и професионалната дейност на лицата, които осъществяват и които отговарят за дейността на процесните двама експерти, което обективно значи, че те имат своето съответно професионално знание и разбиране за въпросите, предмет на оспорения акт, но на фазата на съдебното производство тези доказателства са недопустими. Съдът ги е приел, но не е обосновал изводите си въз основа на тях, поради което не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила – нито факта на самото им приемане е съществено нарушение, поради необсъждането им в решението, нито необсъждането им е съществено нарушение, поради недопустимостта им.

Видно от изложеното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен. Други конкретни доводи за твърдяното нарушение на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Твърдението, че "не са обсъдени в пълнота и в цялост всички представени по делото доказателства" е бланкетно, не е подкрепено с конкретни доводи, а само и единствено касаторът е този, който би могъл да посочи кои съдопроизводствени правила счита, че по отношение на него съдът е нарушил. За порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила съдът не се произнася служебно – чл. 218, ал. 2 АПК.

1. По твърденията за нарушение на материалния закон:

Касаторът твърди, че изводите на съда за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.); са неправилни, в противоречие с материалния закон.

В изключително подробни мотиви първоинстанционният съд е изложил относимата и за двете експертни длъжности нормативна уредба. Касационният съд счита приетата от съда за приложима нормативна уредба за правилно установена, правилно тълкувана и правилно приложена към фактите по делото. С оглед на това не счита за необходимо да я излага отново, тъй като изводът на първоинстанционния съд, че по отношение на двете експертни длъжности не е налице нормативно установено ограничение до сочените от касатора професионални квалификации приема за правилен.

Липсата на нормативно ограничение на изискуемата за двете експертни длъжности професионална квалификация, за да се прецени спазването на изискването на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , налага да се прецени явява ли се изискването ограничително, с оглед на предмета на обществената поръчка. Видно от доказателствата по делото поръчката има за предмет рехабилитация на пътния участък – документация за обществената поръчка, публично достъпна на адрес: http: //www. api. bg/PROXY/index2. php?/bg/orange/public/index. jsp?path=/8&content=proc_index. jsp&_json={filterRegTypeId: 2, filterPublicPostGroupId: %278%27, filterSorting: [{sorting: -1, name: %27 proc_tender. initiation_date%27}]}&proc=719. Рехабилитацията на пътния участък включва – най-общо: изкърпване на пътната настилка, възстановяване на пътната настилка и пътното тяло, полагане на основни и изравнителни асфалтови пластове, полагане на износващи асфалтови платове, възстановяване на отводняването на пътното платно, подмяна на основните принадлежности на пътя, хоризонтална маркировка и вертикална сигнализация.

С оглед на този предмет на поръчката обоснован е изводът на първоинстанционният съд, че сами по себе си изискванията за конкретна професионална квалификация към експерта "инженер по материалите" и към експерта "координатор безопасност и здраве" не гарантират постигането на легитимната цел на възложителя – изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество. Специфичният професионален опит, който касаторът е поставил като изискване към двамата експерта – участие в подобна позиция на минимум два обекта с посочените характеристики, е това, което е релевантно за преценката на професионалните възможности на потенциалния изпълнител и с оглед на това за преценката на степента на задоволяване на легитимния интерес на възложителя. Поради това изводът на първоинстанционният съд за несъответствие на поставеното изискване с предмета, обема и сложността на поръчката е правилен, тъй като в конкретния случай то не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните изпълнители.

С оглед на горното изводът на съда за допуснато от касатора нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.); е правилен. Той е и в съответствие с практиката на съда по останалите дела, свързани с процесната обществена поръчка – Решение № 9889 от 18.07.2018 г. по адм. дело № 6400/2018 г., Решение № 12107 от 10.10.2018 г. по адм. дело № 10041/2018 г., Решение № 14064 от 16.11.2019 г. от 6945/2018 г., Решение № 686 от 16.01.2019 г. по адм. дело № 7164/2018 г., Решение № 6327 от 24.04.2019 г. по адм. дело № 14010/2018 г., Решение № 6366 от 25.04.2019 г. по адм. дело № 436/2019 г., Решение № 7349 от 16.05.2019 г. по адм. дело № 9185/2018 г., Решение № 7440 от 20.05.2019 г. по адм. дело № 9671/2018 г., Решение № 11763 от 07.08.2019 г. по адм. дело № 434/2019 г., Решение № 11891 от 14.08.2019 г. по адм. дело № 11203/2018 г., Решение № 15614 от 18.11.2019 г. по адм. дело № 1743/2019 г. Това прави правилен и извода на съда за осъществена от касатора нередност, което значи и за валидно правно основание за определяне на финансова корекция, а с оглед на това и за законосъобразност на оспорения акт.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът следва да остави в сила обжалваното решение.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Агенция "Пътна инфраструктура" да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 7 371, 22 лв. адвокатско възнаграждение – фактура № 5676 от 07.02.2019 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд