Решение № 14788 от 4.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8653/2017 г.

Решение № 14788 от 4.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8653/2017 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "М.-П." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., представлявано от А. И. Ф. и Д. С. Н., в качеството им на управители на дружеството, подадена чрез упълномощен гл. юрисконсулт Д. Гълъбова, против решение № 769 от 13.07.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-509/555/2017 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез юрисконсулт Гълъбова се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касаторът оспорва изводите на Комисията относно отстраняването му от участие в процесната обществена поръчка по обособени позиции № 1 и № 2 и развива тезата, че незаконосъобразно е лишен от възможност за участие в нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП и при неправилно приложение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, след като КЗК е приела, че е налице неяснота у помощния орган на възложителя, а не за участника. Твърди, че възложителят сам се е поставил в невъзможност да вземе незаконосъобразно решение и се позовава на особеното мнение на двама от членовете на органа по преразглеждането. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение в частта, с която е оставена без уважение жалбата му против атакувания акт на възложителя, като постановено в нарушение на материалния закон и претендира присъждане на направените разноски. Ответникът - Административният секретар на Министерството на вътрешните работи/МВР/ оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Краева, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна и недоказана. Излага подробни аргументи за законосъобразност на процесния акт на възложителя и заявява искане за присъждане на сторените разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "А." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., "Т. Т." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. П. и "О. А." ЕООД, със седалище и адрес на управление в с. Т., област П., не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото неправилно КЗК е приела, че в предложените от участника крайни и общи цени за изпълнение на поръчката по двете обособени позиции е налице явно несъответствие между общата цена за изпълнение на поръчката, посочена в таблицата и общата цена за изпълнение на поръчката, обективирана в първото изречение след таблицата, което от своя страна е създало неяснота за помощният орган на възложителя относно това, коя от двете цени следва да приеме като крайна за изпълнение предмета на поръчката - тази посочена в таблицата или тази посочена в първото изречение след таблицата. Общата цена за изпълнение на поръчката включва в себе си 2 компонента и общата цена, формирана на базата на показателите, изброени в таблицата, не е крайната цена за изпълнение на доставката, до какъвто извод е стигнала КЗК, доколкото към общата цена от таблиците трябва да бъдат прибавени цените за регистрация в КАТ и цените за гаранционна поддръжка. Според участващия по делото прокурор в ценовото предложение на "М.-П." ЕООД в графа 2 "брой" от таблиците са вписани числови данни на комплектите от оборудване, които съответстват на броя на автомобилите и посочената единична цена съответства на цената на целият комплект, включващ 4 броя конуси, съответно 2 полицейски ленти, съответно 2 бойни фара, съответно 4 източници със синя проблясваща светлина, какво е и изискването в Техническата спецификация от документация за участие и по двете обособени позиции, поради което заключението на КЗК за несъответствие в бройките от артикулите по окомплектовката на автомобилите в ценовите предложения на участника е необосновано. По ДОПУСТИМОСТТА: Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "М.-П." ЕООД за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. По ОСНОВАТЕЛНОСТТА: С обжалваното решение № 769 от 13.07.2017 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1143/1.06.2017 г. на "М.-П." ЕООД срещу решение № УРИ 12491оп-323/22.05.2017 г. на Административния секретар на МВР за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на патрулни полицейски автомобили с висока проходимост" по две обособени позиции, открита с решение № 12491 оп-59 от 27.03.2017 г. на възложителя; оставена е без уважение жалба с вх. № ВХР-1148/2.06.2017 г. на "О. а." ЕООД срещу решение № УРИ 12491оп-323/22.05.2017 г. на Административния секретар на МВР за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на патрулни полицейски автомобили с висока проходимост" по две обособени позиции в частта по обособена позиция № 1, открита с решение № 12491 оп-59 от 27.03.2017 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на "М.-П." ЕООД и "О. а." ЕООД за възлагане на направените по производството разноски; възложено е на "М.-П." ЕООД и "О. а." ЕООД да заплатят направените от Административния секретар на МВР в хода на производството пред КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на по 200 лв. (двеста лева) за всяко едно от производствата. Против обжалваното решение са подадени две касационни жалби: от "О. а." ЕООД и от "М.-П." ЕООД, като с влязло в сила определение № 10938 от 18.09.2017 г. жалбата на "О. а." ЕООД е оставена без разглеждане и съдебното производство в тази част е прекратено. С оглед на това атакуваният акт на възложителя е влязъл в сила по отношение на "О. а." ЕООД и предмет на настоящото производство е само касационната жалба, която е предявена от страна на "М.-П." ЕООД. Касационният жалбоподател оспорва решението на КЗК и отстраняването си от участие във възлагателната процедура по обособени позиции № 1 и № 2. По отношение на обособена позиция № 1 съдът счита, че касационната жалба на "М.-П." ЕООД е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Както в първоинстанционната жалба до КЗК, така и с жалбата до Върховния административен съд се релевират възражения срещу основанията за отстраняване на "М.-П." ЕООД от процедурата, които са посочени в атакувания акт на възложителя и в доклада на помощния орган на възложителя. Страните не спорят относно обстоятелството, че на основание чл. 108, ал. 1, от ЗОП възложителят е издал процесното решение № УРИ 12491оп-323 от 22.05.2017 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител, с което възложителят е посочил и отстранените участници. За изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 1 е определен участника "А." ЕООД, а по обособена позиция № 2 - "Т. Т." ЕООД. Участникът "М. П." ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, ал. 2, б. "а" от ЗОП, като в т. 4.8. от атакувания акт на възложителя е вписано, че отстранява: "Офертата на "М. П." ЕООД по ОП1, тъй като участника е заявил в ценовото си предложение несъответствие между обща цена без ДДС, посочена в таблицата и обща цена за изпълнение на поръчката без ДДС, посочена в първото изречение след таблицата; несъответствие между обща цена с ДДС, посочена в таблицата и обща цена за изпълнение на поръчката с ДДС, посочена в първото изречение след таблицата, грешни бройки на ред № 8 "Полицейска лента" - посочени 51 бр. - следва да са 102 бр., на ред № 9 "Конуси" - посочени 51 бр. - следва да са 204 бр., на ред № 14 "Светлинен източник със синя проблясваща светлина" - посочени 51 бр. - следва да са 204 бр., и на ред № 15 "Светлинен източник с концентрирана бяла светлина (боен фар) посочени 51 бр. - следва да са 102 бр." При това положение решаващият съдебен състав счита, че по отношение на обособена позиция № 1 касационният жалбоподател е отстранен от участие на две самостоятелни основания, а именно: 1./ неправилно попълване на ценовото предложение - ОБРАЗЕЦ № 3, изразяващо се в несъответствие между общата цена с и без ДДС, вписана в края на таблицата и тази, която е вписана от участника като обща цена в първото изречение след таблицата; 2./ погрешно вписани от участника бройки във втората колона на таблицата в ОБРАЗЕЦ № 3 относно редове № 8, № 9, № 14 и № 15. По отношение на първото основание за отстраняването на "М.-П." ЕООД, КЗК е установила, че в обявената документация за участие е приложен образец на Ц. предложение, в който в табличен вид участниците предлагат единична и обща цена за всеки полицейски автомобил и съответното оборудване към него, като накрая в таблицата участниците следва да предложат обща цена без ДДС и обща цена с ДДС. В обжалваното решение са изложени мотиви на Комисията, че участниците имат задължение да посочат два пъти една и съща обща цена за изпълнение на поръчката - веднъж в таблицата и веднъж в отделно изречение под нея, като според КЗК двете цени следва да са идентични и под таблицата, в отделно изречение участниците следва да посочат цифром и словом още веднъж общата цена за изпълнение на поръчката без ДДС и с ДДС. К. е, че в ценовото предложение от офертата на участника "М. П." ЕООД в последната графа в таблицата за обособена позиция № 1 е предложил обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 3 525 681 лв. без ДДС и 4 230 817,20 лв. с ДДС, а в изречението под таблицата е посочил обща цена за изпълнение на поръчката 3 644 511 (три милиона шестстотин и четиридесет и четири хиляди петстотин и единадесет) лв. без ДДС, съответно 4 373 413,20 (четири милиона триста седемдесет и три хиляди четиристотин и тринадесет) лв. с ДДС (т. 6 от фактическата обстановка), която разлика в предложените общи цени създавала неяснота за помощния орган на възложителя, коя от двете цени да приеме като крайна за изпълнение предмета на поръчката - тази посочена в таблицата или тази, която е посочена в първото изречение след таблицата. Съдът не споделя това становище и счита, че КЗК неправилно е интерпретирала изискванията на възложителя, заложени в ОБРАЗЕЦ № 3, съставляващ неразделна част от ценовото предложение на участника "М. П." ЕООД. Това е така, защото никъде в одобрената документация за участие не е зададено условие към участниците да вписват няколко пъти една и съща обща цена, напротив - в горепосочения образец е заложено изискване предложената обща крайна цена за изпълнение предмета на поръчката да се формира като съвкупност от три групи цени: 1./ Обща цена на предложените от съответния участник 51 броя автомобили със задължителното оборудване към тях, която цена е формирана на базата на показателите, изброени в таблицата в т. 1 - т. 16 по обособена позиция № 1; 2./ Цената за регистрацията в КАТ; 3./ Цената за предложената гаранционна поддръжка. Следователно оферираната обща крайна цена, представляваща окончателното ценовото предложение на съответния участник следва да включва описаните три компонента и точно тази обща цена следва да се впише в първото изречение след таблицата в ОБРАЗЕЦ № 3. Тази крайна цена безспорно е различна от общата цена, вписана в таблицата с и без ДДС, защото в последната не е включена изискуемата цена за регистрация в КАТ, както и цената на гаранционна поддръжка на автомобилите. Това е така, защото в първото изречение след таблицата възложителят е изискал да се посочи общата цена за изпълнение на поръчката, цифром и словом, с ДДС и без ДДС, относно която цена във второто изречение след таблицата ясно и недвусмислено е указано, че се формира по определен начин, тоест тя е окончателната цена, която съставлява сбор от отделни цени. В третото изречение след таблицата изрично е посочено, че следва да се впише цената на доставката на автомобилите, заедно с цената на регистрация в КАТ, а в четвъртото изречение след таблицата в образец № 3 възложителят е задал изискване за посочване на цената за гаранционна поддръжка на автомобилите, предмет на поръчката. От значение е и обстоятелството, че в седмото изречение след таблицата в ОБРАЗЕЦ № 3 по обособена позиция № 1 категорично е указано, че при несъответствие между сумата, написана с цифри, и тази, написана с думи, важи сумата, която е написана с думи. В тази връзка съдът констатира, че в края на визираната таблица възложителят е предвидил изписване на общата сума само в цифри, а не с думи, което е още един аргумент, че това не е крайната предложена обща цена за изпълнение на процесната обществена поръчка по обособена позиция № 1, а е само една част от нея - цената на доставката на автомобилите и оборудването, която следва да се сумира с цената на регистрацията в КАТ и с цената на гаранционната поддръжка на автомобилите. Едва тогава общата цена за изпълнение предмета на поръчката, посочена в първото изречение след таблицата формира оферирана от съответния участник окончателна обща цена, която той е длъжен да изпише с думи и цифри. При това положение решаващият съдебен състав счита, че възложителят сам е дефинирал общата окончателна предложена цена за изпълнение на поръчката, вписана в първото изречение след таблицата, като съвкупност от цитираните три елемента - цена на доставката на автомобилите и оборудването, която е отразена в края на таблицата; цена на регистрация в КАТ; цена за гаранционна поддръжка. Точно по този начин е попълнен ОБРАЗЕЦ № 3 от страна на "М. П." ЕООД, поради което съдът намира, че този участник не се е отклонил от обявените изисквания на възложителя, поради което в случая не е налице посоченото от възложителя и от КЗК несъответствие между общата цена на доставката с и без ДДС, която е вписана в края на таблицата и посочената обща цена за изпълнение на поръчката с и без ДДС, вписана цифром и словом, която е нанесена в първото изречение след таблицата в зададения задължителен ОБРАЗЕЦ № 3 към ценовото предложение по обособена позиция № 1. Съдът констатира обаче, че освен на горепосоченото незаконосъобразно основание, "М. П." ЕООД е отстранено от участие по обособена позиция № 1 и на второ самостоятелно основание - установено е вписване от участника на грешни бройки в таблицата: на ред № 8 "Полицейска лента" - посочени 51 бр., а следва да са 102 бр.; на ред № 9 "Конуси" - посочени 51 бр., а следва да са 204 бр.; на ред № 14 "Светлинен източник със синя проблясваща светлина" - посочени 51 бр., а следва да са 204 бр.; на ред № 15 "Светлинен източник с концентрирана бяла светлина (боен фар) посочени 51 бр., а следва да са 102 бр. Касационният жалбоподател и възложителят не спорят помежду си относно обстоятелството, че в документацията за участие в т. 2.1.7. "Специфични изисквания на възложителя" по обособена позиция № 1 е посочено, че всеки един от патрулните полицейски автомобили с висока проходимост следва да разполага с: Полицейска лента - 2 бр. с дължина 500 м и широчина 80 мм всяка, цвят - бели и червени ивици с черен надпис "ПОЛИЦИЯ" на белите полета и черен надпис "POLICE" на червените полета; Конуси - 4 бр., изработени от удароустойчив полимер, размер - 50 см височина, цвят- оранжев с 2 бели светлоотразителни ленти разположени хоризонтално отстрани на конуса; От двете страни на лайтбара, да бъдат монтирани по един брой светлинни източници с концентрирана бяла светлина (боен фар); В предната и задната част на автомобила ще има по два броя светлинни източници със синя проблясваща светлина. От съдържанието на таблицата в ОБРАЗЕЦ № 3 от ценовото предложение по процесната обособена позиция № 1 е видно, че втората колона /графа/ е зададена по императивен начин от страна на възложителя, а следващата трета колона следва да се попълни от всеки участник с вписване на предложените от него бройки от автомобилите и отделните артикули, съставляващи задължителното оборудване към полицейските автомобили. Безспорно е установено, че всички редове в колона № 3, изискваща вписване на съответен брой, са попълнени от касационния жалбоподател с един и същ брой - 51, съответстващ на броя на предложените от него автомобили, без участникът да съобрази изискването на възложителя относно оборудването на автомобилите с по два броя полицейски ленти и бойни фарове и с по четири броя конуси и светлинни източници със синя проблясваща светлина. В конкретната хипотеза "М. П." ЕООД е предложило само по 51 броя от спорните артикули - конуси, полицейска лента, светлинни източници с концентрирана бяла светлина (боен фар), а е трябвало да оферира горецитираните бройки, като е следвало да предложи и съответната за тях обща цена, която би била различна от вписаната в таблицата, защото изискуемият брой на изискуемите артикули е в пъти повече. Касационният жалбоподател развива тезата, че е предложил комплекти от спорните артикули № 8, № 9, 14 и № 15 и с това е изпълнил изцяло изискването на възложителя. Съдът не възприема това становище, защото то не се подкрепя от съдържанието на приложения по делото попълнен от жалбоподателя ОБРАЗЕЦ № 3 към ценовото предложение по обособена позиция № 1, от който се установява по безспорен начин, че в колона /графа/ № 3, в която следва да се отрази изискуемият брой, касаторът не е вписал на нито едно място "комплект". Настоящият съдебен състав констатира, че в колона /графа/ № 2, указваща вписване на описанието на артикула отстраненият участник е отразил само на ред № 9 "Конуси - комплект". Следва да се има предвид, че по този начин участникът "М. П." ЕООД се е отклонил от зададения образец, одобрен от възложителя, в който на посочения ред е вписано единствено "Конуси", а необходимият брой е следвало да се попълни от участника в колона № 3. По отношение останалите спорни артикули, посочени на редове № 8, № 14 и № 15 съдът установи, че липсва твърдяното от касационния жалбоподател вписване "комплект", от което следва обоснованият извод, че участникът "М. П." ЕООД не е изпълнил условията на възложителя, обявени с документацията за участие. По силата на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП участниците във възлагателната процедура са задължени да изготвят офертите си като спазват изискванията на възложителя и съобразно § 2, т. 58 от ДР на ЗОП "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, от които участникът "М. П." ЕООД се е отклонил и не е изпълнил. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че помощният орган на възложителя е нарушил изискването на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Визираната разпоредба е диспозитивна и следва да се приложи само когато назначената от възложителя комисия прецени, че е необходимо. Във второто изречение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП законодателят изрично е регламентирал, че от участниците може да се изиска разяснение, тоест не е формулирано задължение, а законова възможност, от която помощният орган на възложителя би могъл да се възползва в рамките на оперативната му самостоятелност. По изложените съображения съдът счита, че като краен резултат решението на КЗК, в частта му досежно отстраняването от участие на жалбоподателя по обособена позиция № 1 е правилно и законосъобразно, поради което следва да остане в сила. Разгледана по същество касационната жалба в частта й по отношение на обособена позиция № 2 е ОСНОВАТЕЛНА, защото по тази позиция възложителят е отстранил от участие "М. П." ЕООД само на едно основание, посочено в решение № УРИ 12491оп-323/22.05.2017 г., а именно: "По ОП2, тъй като участника е заявил несъответствие между обща цена без ДДС, посочена в таблицата и обща цена за изпълнение на поръчката без ДДС, посочена в първото изречение след таблицата, несъответствие между обща цена с ДДС, посочена в таблицата и обща цена за изпълнение на поръчката с ДДС, посочена в първото изречение, след таблицата." Съдът констатира, че по този начин е формулирано основанието за отстраняване на касационния жалбоподотел по обособена позиция № 2 и в приложения към преписката Доклад на помощния орган на възложителя. Относно посоченото от възложителя основание КЗК е изложила идентични мотиви, каквито са развити и относно обособена позиция № 1. По отношение на аргументите на Комисията решаващият съдебен състав вече изложи подробни съображения, защо намира за неправилно становището на органа по преразглеждането за отразяването на различни общи цени в края на таблицата и в първото изречение след таблицата. В конкретния случай участникът "М. П." ЕООД е вписал в първото изречение след таблицата към ОБРАЗЕЦ № 3 по обособена позиция № 2, че общата цена за изпълнение на поръчката възлиза на 6 145 020 (шест милиона сто четиридесет и пет хиляди и двадесет) лв. без ДДС, съответно 7 374 024 (седем милиона триста седемдесет и четири хиляди и двадесет и четири лева) лв. с ДДС, която цена естествено се различава и е по- ниска от отразената в края на таблицата, тъй като последната отразява само стойността на предложените 70 броя полицейски автомобили и оборудването към тях. Както бе отразено по- горе общата крайна цена за изпълнение на поръчката се формира от три компонента - обща цена на доставката, която е вписана в края на таблицата, цената на регистрацията в КАТ и цената на гаранционната поддръжка, като тяхната съвкупност обективира окончателната ценова оферта на съответния участник. Като е достигнала до обратния извод, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени в тази част. Това обстоятелство изисква отмяна и на атакувания акт на възложителя в частта по обособена позиция № 2 и връщане преписката на възложителя с указание за продължаване на възлагателната процедура с ново разглеждане на ценовото предложение на "М. П." ЕООД по обособена позиция № 2. С оглед изхода на спора претенциите на касационния жалбоподател и на ответника - възложител на процесната общестевна поръчка, за присъждане на разноски се оставят без уважение. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо и второ от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,