Решение № 5582 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1398/2019 г.

Решение № 5582 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1398/2019 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Агенция по заетостта против решение № 1350 от 6.12.2018 г. по преписка № КЗК-758/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-08-1023 от 23.07.2018 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и са възложени разноски. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Ответната страна - "ЛИНК Мобилити" ЕАД със седалище в град С., изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че изискването за притежаване на сертификат за система за управление на сигурността, съставлява изискване за подбор и неправилно е счетено за част от техническото предложение. Сочи, че ако той бъде включен в изискванията за подбора, би могъл да се представи допълнително пред конкурсната комисия при поискване и по този начин да се предотврати възможността за отстраняване на формално основание. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "ЛИНК Мобилити" ЕАД против решение № РД-08-1023 от 23.07.2018 г. на изпълнителния директор на Агенция по заетостта за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Направени са три възражения: първото е за незаконосъобразност на методиката за оценка за техническите предложения на участниците, в резултат на която присъждането на точки по К2 ще става по изключително субективни и неясни критерии. Второто е, че незаконосъобразно възложителят е изискал представяне на Сертификат за управление на сигурността по стандарт БДС ISO/IEC 27001: 20 XX, като част от техническото предложение, а не го е въвел, като критерий за подбор. Третото е липса на осигурен пълен достъп до документацията. По преписката са приложени обявленията за откриване на процедурата и утвърдената конкурсна документация. Комисията ги е анализирала частично и е изложила приетите за установени факти. От трите конкретни възражения на жалбоподателя за допуснати нарушения, е приела за основателно само това, касаещо изискването за представяне на сертификат за управление на сигурността, не като доказателство, установяващо съответствие с критерий за подбор, а като част от техническото предложение. Посочила е принципната възможност, да се изисква притежаване на такъв сертификат от участниците, но е счела, че той следва да се представя за установяване съответствие с критериите за подбор, а не да се въвежда, като задължително приложение към техническото предложение. По тези съображения е отменила акта на възложителя за откриване на процедурата, като незаконосъобразен. Решението е неправилно. От данните по делото се установява, че в настоящата процедура възложителят е изискал от участниците представяне на два различни сертификата. Единият е по т. 3. 3 от документацията - "Минимални изисквания относно техническите възможности и/или квалификация". В поле 3.3.2 е въведено задължението всеки оферент да прилага система за управление на качеството, съответстваща на стандарт БДС ISO 9001: 20 ХХ или еквивалентен за внедряване и поддържане на комуникационни системи. Съответствието се доказва със сертификат. Вторият е описан, като част от Техническото предложение, изготвяно по Образец № 2 - т. 9. 13, б. "д" от конкурсната документация и касае система за управление на сигурността по стандарт БДС ISO/IEC 27001: 20 XX или еквивалентен. Възможността да са изисква такъв и то точно, като част от техническото предложение, е законово уредена в раздел ІІ от ЗОП - "Технически спецификации, маркировки, протоколи от изпитвания". Съдържащата се в раздела норма на чл. 52, ал. 1 предоставя право на възложителя да изисква сертификат, издаден от орган за оценка за съответствие с изискванията, свързани с изпълнението на поръчката. В това се състои разликата между сертификатите по чл. 64, ал. 1, т. 10, предвидени, като доказателство за преценка на техническите и професионални способности - чл. 63, ал. 1, т. 10 и 11 и относими към критериите за подбор и сертификатите по чл. 52, ал. 1, относими към начина на изпълнение предмета на поръчката. Притежанието на първите се декларира в ЕЕДОП, който е относим към предварителния подбор Представянето на вторите е елемент от техническото предложение, чието съдържание е детайлизирано в чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП и е доказателство за възможност да се изпълни предмета на поръчката. В конкретния случай сертификатът за управление на сигурността попада в категорията други документи, изисквани от възложителя. Извършеното от КЗК смешение между двата различни вида и типа сертификати и причисляването на втория към критериите за подбор, съставлява неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Още повече, че по тези въпроси е формирана ясна и категорична практика на ВАС, четвърто отделение - решение № 12296 от 16.10.2017 г. по адм. дело № 7605/2017 г. и решение № 12623 от 20.10.2017 г. по адм. дело № 7598/2017 г. И двете решения са отменителни и в тях обстойно са развити мотиви за неправилни изводи на КЗК при преценка на мястото и значението на сертификатите за управление на сигурността, като части именно от техническите предложения. Анализът на закона, показва, че възложителят има право да изисква представяне на сертификати, установяващи възможност за изпълнение предмета на поръчката, като част от техническото предложение. Доколкото по отношение на тях не е допустимо прилагането на правилото на чл. 65 ЗОП от една страна и от друга страна - възможността за допълване на пропуски в документите, относими само към предварителния подбор по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, законодателят е предприел специални мерки за обезпечаване спазването на принципите на равнопоставеност и конкуренция. Това е направено на първо място в чл. 52, ал. 2 ЗОП с даване право на участниците да представят сертификати, изготвени от еквивалентни органи. Обезпечено е на второ място и със следващата ал. 3 от разпоредбата, задължаваща възложителите да приемат и други подходящи доказателства за съответствие с изискванията и критериите, свързани с изпълнение на поръчката. При липса на сертификат или невъзможност такъв да бъде получен в определения срок, участникът може с други подходящи доказателства да докаже, че услугата отговаря на предварителни изисквания за изпълнение. В настоящия случай възложителят е изпълнил прецизно изискванията на двете правни норми, тъй като в т. 9. 13, б. "д" от конкурсната документация е посочил възможността за представяне на еквивалентен сертификат, последвана от забележка, акцентирана с удебелен шрифт, повтаряща правилата на чл. 52, ал. 3 от закона. Отделно от това правната възможност на възложителя да поставя условие за притежаване на сертификат за изпълнение, е обвързана с разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" с нарочно изискване това да се налага от предмета на поръчката. Ето защо във всеки подобен случай, предмет на обсъждане е относимостта на съдържането на сертификата към конкретния предмет, така както той е отразен в конкурсната документация и техническата спецификация към нея. Настоящата процедура е предназначена за избор на изпълнител за изпращане на кратки текстови съобщения на абонати на всички мобилни оператори. Конкретните изисквания в двете им направления: 3. 1 Функционални и 3. 2 Технически, са подробно описани в раздел ІІ "Техническа спецификация" от документацията. Прегледът им показва обоснованост на изводите на КЗК, че прилагането на система за управление сигурността на информацията е пряко относима към защитата на физически лица при обработване на личните им данни. Тя е особено актуална с приложението на Регламент 2016/679 от 27.04.2016 г. Изискуемият сертификат касае точно системата за управление на сигурността, доколкото установява стриктно спазване на съответните законови, подзаконови и договорни задължения, свързани със сигурността на информацията, оптимизирано използване на наличните ресурси, както и периодични вътрешни проверки на системата с цел непрекъснато усъвършенстване. Сертификацията доказва, че организацията гарантира в максимална степен сигурността, както на собствената си информация, така и на тази на своите клиенти. Това показва, че поисканото сертифициране е от значение за изпълнение предмета на поръчката при спазване на всички нормативни правила за конкретната сфера на дейност. В този смисъл е изпълнено и условието на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" ППЗОП. Обжалваното изискване е законосъобразно, а жалбата на заинтересованото лице е неоснователна. Като не е съобразила всички тези обстоятелства и е отменила решението на възложителя, КЗК е постановила неправилно решение. То следва да се отмени, а подадената срещу него жалба се отхвърли, като неоснователна. С оглед изхода на делото и направените своевременно искания на процесуалния представител на изпълнителния директор на Агенция по заетостта, в полза на агенцията следва да се присъдят по 200 лева за юрисконсултско възнаграждение за производството пред КЗК и съда, както и заплатената държавна такса от 425 лева - общо 825 лева. Водим от гореизложеното, Върховният аминистративен съд, четвърто отделение