Решение № 1377 от 2.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13767/2016 г.

Решение № 1377 от 2.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13767/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Орп 2014", със седалище гр. С., представлявано от Х. Найденов, с участници "ПСТ П." ЕООД и "П. К." ЕООД, подадена чрез процесуалния представител адв. Г. Хорозов, срещу решение № 913 от 03.11.2016 г., постановено по преписка № КЗК-704/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № РД-10-1067 от 16.08.2016 г. на кмета на община П. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка -публично състезание с предмет: "Текущ ремонт на уличната инфраструктура, организация и безопасност на движението на територията на гр. П. и кметствата без самостоятелен бюджет, разделена на три обособени позиции. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала множеството допуснати от възложителя нарушения в решението за откриване на процесната обществена поръчка, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК неправилно приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, предвид наличието на три сключени с него действащи договори по предходна обществена поръчка с предмет, идентичен с този на обществената поръчка по обжалваното решение. Сочи, че КЗК не е взела предвид неговите съображения за липса на законово основание за постановяването му на основание чл. 22, ал. 1 от ЗОП и не отчела, че решението на възложителя е постановено при несъобразяване с разпоредбата на чл. 110, ал. 4 от ЗОП, като изложил пространни доводи в тази насока. На второ място счита, че при постановяване на оспореното пред съда решение КЗК не е съобразила, че оспореното пред нея решение е незаконосъобразно поради това, че предметът на откритата с оспореното решение обществена поръчка припокрива напълно този по сключените с него предходни договори със срок на изпълнение 11.05.2019г, поради което намира за неоправдано издаването на ново решение, т. е. че възложителят само формално е посочил в предмета й "текущ ремонт", който по същество е "основен" - съобразно дефинициите в ЗУТ, без реално да има необходимост от такъв. В подкрепа на този си извод е направил анализ на позициите по количествени сметки по двете обществени поръчки. В трета група възражения твърди, че дори да има разлики в предмета на предходната и процесната обществени поръчки, то с допълнителен договор с него възложителят можел да осигури изпълнение на строителните дейности, а не да открива нова процедура. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител адв. Петрова, поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становища по подадената жалба. Ответникът - кметът на Община - П. - също. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод по отношение на основния въпрос, че предходната процедура и обжалваната в настоящото производство не са с идентичен предмет, а има разлика в предмета на двете обществени поръчки досежно местоизпълнението на строителните дейности по тях, т. е. че се касае за припокриване само на част от определените за ремонт обекти. Счита, че липсата на пълно съвпадение между разглежданите обществени поръчки КЗК правилно е обосновала с дефинициите за "основен ремонт" и "текущ" ремонт, дадени от законодателя в Закона за устройство на територията, а и от представената от възложителя Инвестиционна програма на община П. за 2016 г., било видно, че в нея се съдържат отделно дейности по основен ремонт и дейности по текущ ремонт на уличната мрежа. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение № РД-10-1067 от 16.08.2016 г. на кмета на община П. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че е нарушен чл. 22, ал. 1 от ЗОП, предвид наличие на сключени с него три договора по предходна обществена поръчка с предмет, идентичен с този на обществената поръчка по трите позиции. Твърдяло незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя и с оглед факта, че там, където няма "пълно припокриване", то е вследствие не на обективна разлика в предмета на възлагане, а на това, че в проведената през 2014 г. обществена поръчка същите строителни работи са представени окрупнено, а в количествената сметка на новооткритата обществена поръчка са по-детайлно представени различните материали и начин на влагането им, но по същество тези работи са включени в оферираните от жалбоподателя количествени сметки- приложение към договорите за изпълнение на обществената поръчка, а и нямало пречка да му бъдат възлагани от Възложителя с допълнителни договори чрез конкретизация на детайлите или вида на материалите. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че с решение № РД-10-1376 от 18.09.2014 г. на същия възложител е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт и изграждане уличната мрежа на територията на община П." и че съгласно одобреното с него обявление тя включва три обособени позиции, а именно: I позиция: "За гр. П. - Централна градска част с граници на района и включително улиците: ул. "Българска авиация" от граница гр. П., ул. "И. М.", "Г. М. Димитров" до граница гр. П.; ул. "Ал. С.", ул. "Дойран", ул. "Ген. Ат. Стефанов" /"Хемус"/, ул. "Х. Б.", ул. "П.", ул. "С. М.", ул. "К. О.", бул. "Европа", бул. "Р." до граница гр. П.; Други населени места от община П. - с. Т., с. Г. с. Б., с. Б., с. Н., с. Л., с. Р." II позиция: "За гр. П. - кв. "Сторгозия", с граници на района ул. "Българска авиация", ул. "И. М.", ул. "Г. М. Димитров" до граница гр. П. и включително ул. "Сторгозия" до граница гр. П. и улиците в ж. к. "Сторгозия; Други населени места от община П. - с. Я., с. О., с. М., с. Б., гр. С., с. В., с. Г., с. Б. ". III позиция: "За гр. П. - ж. к. "Д.", ж. к. "Кайлъка", кв. "М. Денчева" с граници на района от ул. "Х. Б.", ул. "П.", ул. "С. М.", ул. "К. О.", бул. "Европа", бул. "Р." до граница гр. П. и включително улиците в жилищните квартали; улици в 9-ти квартал с граници от ул. "Ал. С.", ул. "Дойран", ул. "Ген. Ат. Стефанов" /"Хемус"/, включително улиците в 9-ти квартал; Други населени места от община П. - с. Т., с. Д., с. К., с. К., с. К., с. Б., с. П., с. Т., с. Р.". Установила и че, в резултат на проведената процедура, на 11.05.2015 г. с ДЗЗД "ОРП 2014" са сключени три договори-за всяка от обособените позиции. По отношение на второто спорно обстоятелство констатирала, че с решение № РД 10-1067 от 16.08.2016 г. на същия възложител е открита процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание с предмет: "Текущ ремонт на уличната инфраструктура, организация и безопасност на движението на територията на гр. П. и кметствата без самостоятелен бюджет, с три обособени позиции: Обособена позиция № 1: Текущ ремонт на уличната инфраструктура, организация и безопасност на движението на територията на гр. П. - Централна градска част с граници на района и включително улиците ул. "Българска авиация" от граница гр. П., ул. "И. М.", ул. "Г. М. Димитров" до граница гр. П., ул. "Ал. С.", ул. "Дойран", ул. "Ген. л-т Ат. Стефанов", бул. "Хр. Ботев", ул. "П.", ул. "Ст. Михайловски", ул. "Кл. Охридски", бул. "Европа", бул. "Р." до граница гр. П.; Други населени места от община П. - с. К., с. К.; Обособена позиция № 2: Текущ ремонт на уличната инфраструктура, организация и безопасност на движението на територията на гр. П. - жк "Сторгозия" с граници на района ул. "Българска авиация", ул. "И. М.", ул. "Г. М. Димитров" до граница гр. П. и включително ул. "Сторгозия" до граница гр. П. и улиците в жк "Сторгозия"; Други населени места от община П. - с. Т., с. Г. и Обособена позиция № 3: Текущ ремонт на уличната инфраструктура, организация и безопасност на движението на територията на гр. П. - жк. "Д.", жк. "Кайлъка", жк. "М. Денчева" с граници на района бул. "Хр. Ботев", ул. "П.", ул. "С. М.", ул. "Кл. Охридски", бул. "Европа", бул. "Р." до граница гр. П., улиците в IX квартал, с граници ул. "Ал. С.", ул. "Дойран", ул. "Ген. л-т Ат. Стефанов"; Други населени места от община П. - с. Л., с. Р., с. Т., с. Р.". По отношение на другите две спорни обстоятелства установила, че в раздел II. 2.1 на Описание на обществената поръчка, по Обособена позиция № 1 е предвиден: Текущ ремонт на уличната инфраструктура, организация и безопасност на движението на територията на гр. П. - Централна градска част с граници на района и включително улиците ул. "Българска авиация" от граница гр. П., ул. "И. М.", ул. "Г. М. Димитров" до граница гр. П., ул. "Ал. С.", ул. "Дойран", ул. "Ген. л-т Ат. Стефанов", бул. "Хр. Ботев", ул. "П.", ул. "Ст. Михайловски", ул. "Кл. Охридски", бул. "Европа", бул. "Р." до граница гр. П.; Други населени места от община П. - с. К., с. К.; съответно по в раздел II. 2.4 - по Обособена позиция № 2: Текущ ремонт на уличната инфраструктура, организация и безопасност на движението на територията на гр. П. - жк "Сторгозия" с граници на района ул. "Българска авиация", ул. "И. М.", ул. "Г. М. Димитров" до граница гр. П. и включително ул. "Сторгозия" до граница гр. П. и улиците в жк "Сторгозия"; Други населени места от община П. - с. Т., с. Г.; и в раздел. II. 2.4 - по Обособена позиция № 3: Текущ ремонт на уличната инфраструктура, организация и безопасност на движението на територията на гр. П. - жк "Д.", жк "Кайлъка", жк "М. Денчева" с граници на района бул. "Хр. Ботев", ул. "П.", ул. "С. М.", ул. "Кл. Охридски", бул. "Европа", бул. "Р." до граница гр. П., улиците в IX квартал, с граници ул. "Ал. С.", ул. "Дойран", ул. "Ген. л-т Ат. Стефанов"; Други населени места от община П. - с. Л., с. Р., с. Т., с. Р. По третото възражение на оспорващото дружество КЗК сравнила предмета на настоящата и предходната обществени поръчки и не открила пълна идентичност. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. По първото възражение приела, че обжалваното решение е издадено при наличие на условия за провеждане на оспорената възлагателна процедура, тъй като сключените и действащи договори за възлагане от 11.05.2015 г., са с предмет и мястото на изпълнение, неидентични с предмета и мястото на настоящата поръчка, предвид по-малкия териториален обхват и промяна в разпределението на селата по трите обособени позиции в двете обществени поръчки. По аргумент, изведен от чл. 110, ал. 4 от ЗОП, обосновала извод, че наличието на договори за обществена поръчка по вече проведени процедури със същия предмет, приключили с влязло в сила решение, с което за изпълнител е бил определен жалбоподателят е факт без правно значение за настоящата, т. е. неотносими към предмета на спора за законосъобразността на оспореното решение. Допълнила съображенията, че в ЗОП няма разпоредба, ограничаваща възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен с този на сключен договор по проведена възлагателна поръчка, а такова ограничение не се съдържа и в чл. 110, ал. 4 от ЗОП, тъй разпоредбата препятства възможността на възложителя да открие нова процедура със същия предмет преди влизане в сила на решение за прекратяване на предишна процедура за възлагане на обществена поръчка т. е. този текст е относим към проведена и прекратена процедура. По основната група възражения КЗК, като развила съображения, изведени от обявлението и от документацията, приела, че в конкретния случай, предвид безспорно установената разлика в предмета на двете обществени поръчки и местоизпълнението на строителните дейности по тях, то обжалваното решение на кмета на община П. и предхождащото негово решение нямат пълно съвпадение, а само частично припокриване на част от определените за ремонт обекти, /който факт впрочем се признава и в самата жалба/, поради което няма законова пречка за откриване на процесната процедура. По третата група възражения и предвид горното КЗК приела, че не е налице твърдяната "формална разлика". Обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Неоснователно е основното твърдение в касационата жалба, че щом " ДЗЗД "Орп 2014", седалище гр. С. има сключени договори за обществена поръчка с предмет, частично или напълно съвпадащ с предмета на обществената поръчка, открита с обжалваното решение, решението за откриване на нова процедура със същия предмет било незаконосъобразно, предвид липса на законовите (правни и фактически) основания за откриването на нова процедура. Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т. е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо. Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Законът не ограничава възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен с този на сключен договор по проведена възлагателна поръчка. Обоснован е изводът на КЗК, че такова ограничение не се съдържа и в хипотезата на чл. 110, ал. 4 ЗОП, тъй като тя препятства само възможността на възложителя да открие нова процедура със същия предмет преди да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка с влязло в сила решение. Т. е. забрана е налице само при неприключила процедура за възлагане на обществена поръчка, включително когато по същата няма влязло в сила решение за избор на изпълнител или решение за прекратяване на процедурата. Твърдение за факти, касаещи наличие на такава хипотеза в настоящата жалба няма, още по-малко доказателства . Доводът на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите съображения, че е налице само привидна разлика в наименованието на новообявената поръчка, а реално дейностите са същите като описаните в договорите на ДЗЗД "ОРП 2014", е неоснователен. С оглед посоченото по-горе, правилен е изводът на КЗК, че тези твърдения, впрочем неподкрепени с доказателства, не могат да послужат като основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата по ЗОП. Противно на твърдяното в настоящата жалба, не е налице законова пречка за издаване на оспореното пред КЗК решение на възложителя. И по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обоснован извод. Най-сетне, неоснователно е и възражението на касатора, че КЗК неправилно не е съобразила, че оспореното пред нея решение е незаконосъобразно и поради това, че предметът на откритата с оспореното решение обществена поръчка е напълно идентичен с предметите на сключените договори между него и община П. На първо място не е налице твърдяната идентичност, най-малкото защото предмет на процесната обществена поръчка е текущ ремонт, а този на предходната - основен, а съгласно легалните дефиниции, дадени в Закона за устройство на територията /ЗУТ/ "основен ремонт" на строеж е частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации на строежа, както и строително- монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация, а "текущ" ремонт на строеж е подобряването и поддържането в изправност на сградите, постройките, съоръженията и инсталациите, както и вътрешни преустройства, при които не се: а) засяга конструкцията на сградата; б) извършват дейности като премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, когато засягат конструкцията на сградата. Горният извод безусловно се налага от посочения в обявлението /р-л IV, т. 1/ и документацията предмет На второ-както бе посочено по-горе, видно от обявлението за откриването й, по предходната обществена поръчка местоизпълнението на предмета й също не се припокрива изцяло с мястото на изпълнение по трите обособени на новооткритата, предвид разликата в частта "Други населени места от община П.", и по-конкретно, в последната не фигурират: с. Б., с. Б., с. Н., с. Я., с. О., с. М., с. Б., гр. С., с. В., с. Г., с Б., с. Т., с. Д., с. К., с. Б. и с. П., т. е налице са обекти, които не са предмет и не са изпълнени по сключените с жалбоподателя договори за възлагане на предходната обществена поръчка. На трето-както бе посочено по-горе, ЗОП не ограничава възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен с този на сключен договор по проведена възлагателна поръчка. Последното твърдение в настоящата жалба, че е "неоправдано провеждането на процесната поръчка", тъй като с допълнителен договор с ДЗЗД "Орп 2014" възложителят можел да осигури изпълнение на строителните дейности, а не да открива нова процедура", не държи сметка за нормата на посочената по-горе разпоредба на чл. 22, ал. 1 от ЗОП и идеята на закона да не се обявява и провежда повече от една процедура, въз основа на която едновременно да се възлага изпълнението на обществени поръчки с идентичен предмет, т. е. да няма едновременно изпълнение на напълно идентични видове дейности, но възложени с различни обществени поръчки, предвид посочената в чл. 1 от ЗОП цел за осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средства, свързани с определени от закона дейности с обществено значение. Не е налице и това твърдяно отменително основание. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,