Решение № 9397 от 28.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6548/2012 г.

Решение № 9397 от 28.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6548/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 и 3 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК" АД) София, против Решение № 359/27.03.2012 г. по преписка № КЗК-188/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалноправната разпоредба на чл. 28, ал. 3 от ЗОП и за необоснованост на същото, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед твърденията в жалбата се прави искане Върховния административен съд да отмени като неправилно обжалваното решение на КЗК и вместо нея постанови решение по съществото на спора, с което отмени като незаконосъобразно Решение № Р-17-88/15.02.2012 г. на Главния секретар на Министерство на здравеопазването за възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на телефонни услуги за нуждите на Министерство на здравеопазването", открита с Решение № РЗ-17-650/05.12.2011 г. на възложителя и върне преписката на възложителя на етап след първото законосъобразно действие. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по касационната жалба. Министърът на здравеопазването чрез процесуалния си представител в съдебно заседание и в писмената си защита излага съображения за неоснователност н касационната жалба по съображения, че макар с допълнителните разяснения дадени с писмо изх. № 26-00-1659/27.12.2011 г. възложителя да е променил методиката за оценяване на предложенията, оценителната комисия като помощен орган на възложителя е приложила не променената методика а първоначално утвърдената от възложителя методика, с което не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, което да е достатъчно и самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение на КЗК. Намира за неоснователни и доводите на касатора в частта им, с които се излагат съображения за неправилност на обжалваното решение на КЗК по съображения, че не се обсъдени доводите му по искането му за оценка на цените и разходите на участника "Мобилтел" ЕАД. В тази насока излага съображения, че КЗК в решението си е обсъдила този довод на жалбоподателя като е посочила, че всеки участник в процедурата сам преценява каква цена да посочи по даден показател. Заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД София чрез процесуалният си представител в съдебно заседание и в писмените си бележки излага съображения за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения. Счита, че при провеждане на процедурата от страна на оценителната комисия не е допуснато нарушения на разпоредбата на чл. 28, ал. 3 от ЗОП поради обстоятелството, ч е оценката на офертите на двамата участника е извършено в съответствие с утвърдената от възложителя методика. Счита още, че предложените от него цени са съобразени с цените за терминиране в мобилна мрежа за обаждания, произхождащи от други мобилни мрежи и за обаждания, произхождащи от фиксирани мрежи. С оглед броя на допуснатите до участие в процедурата участници - само двама, счита, че не са налице предпоставките по чл. 70, ал. 1 от ЗОП за писмена обосновка от страна на "Мобилтел" ЕАД за предложената от него цена. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Според него правилно КЗК е приела, че направеното съществено изменение на обявената методика за оценка се явява недопустимо, доколкото с него не се прави разяснение на методиката а се заменя един показател за оценка с друг, но помощния орган на възложителя е постъпил законосъобразно като е приложил първоначално одобрената методика за оценка, като по този начин е санирал допуснатото нарушение, поради което жалбата изградена на това нарушение е неоснователна. Счита още, че и двамата допуснати кандидати до оценка и класиране са предложили включени в абонаментната такса минути за селищни и междуселищни разговори към мрежата на територията на РБ, съобразявайки се с методиката за оценка преди изменението й с направеното разяснение. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в установения чл. 122е, ал. 1 от ЗОП срок, поради което е процесуално допустима. По същество касационната жалба е и ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-188/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по повод жалбата на "БТК" ЕАД София, с търговско наименование "Виваком", срещу Решение № РД-17-88/15.02.2012 г. на Главния секретар на Министерство на здравеопазването, в качеството му на възложител на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на телефонни услуги за нуждите на Министерство на здравеопазването", с което на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е извършено класирането на участниците в процедурата и "Мобилтел" ЕАД София е определен за изпълнител на обществената поръчка. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение по съображения изцяло преповтарящи се с доводите на жалбоподателя в настоящата му касационна жалба. Основния довод в жалбата е бил, че в хода на процедурата, след като решението за откриване на процедурата и утвърдените с него обявление на обществената поръчка и документация за участие в същата, в това число и методиката по чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП за определяне на комплексната оценка на офертите не е било обжалвано и е влязло в сила, с писмо изх. № 26-00-1659/27.12.2011 г. до участниците в процедурата, въз основа на поискано с писмо изх. № 6458/21.12.2011 г. от "Мобилтел" ЕАД, в качеството му на участник в процедурата писмено разяснение, възложителя с отговора на въпрос № 4 по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП е дал писмено разяснение, с което недопустимо и в нарушение на чл. 28, ал. 3 от ЗОП под формата на уточнение е изменил утвърдената от него Методика за оценка на офертите в частта й по т. 1.3.1 от раздел 1.3 - "Допълнителни показатели" като е посочил, че предоставените минути за селищни и междуселищни разговори включени в месечната абонаментната такса следва да са разпределени в мрежата на оператора върху всички изискани от Възложителя фиксирани услуги, вместо утвърденото с методиката в същата точка изискване включените в месечната абонаментна такса минути за селищни и междуселищни разговори да са към всички мрежи на територията на Република България. Според жалбоподателя, така дадените от възложителя разяснения по вече одобрената методика за оценка на офертите на практика водят до изменение на условията, при които ще се оценяват офертите на участниците. С жалбата си до КЗК жалбоподателя е изложил доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя и по съображения, че е приел предложената от "Мобилтел" ЕАД цена за услугата, която е изключително ниска и дори не покрива минималните разходи, което от своя страна е довело до опорочаване на цялата процедура. С ценовата си оферта този участник е предложил нула лева месечна абонаментна такса за 3 бр. ISDN Pri, 8 бр. ISDN Bri и 62 бр. POTS и 25 000 минути в тяхната мрежа, при което е невъзможно при нула лева месечен абонамент да се покрият разходите за поддръжка, изграждане и организиране на тези услуги. Според него се касае до привидно ниски цени с цел незаконосъобразното печелене на обществената поръчка. С жалбата си отделно от изложеното жалбоподателя е направил възражения за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя по съображения за постановяването му в противоречие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, изискваща мотивиране на индивидуалните административни актове, каквото безспорно е решението на възложителя. Според него, с решението си възложителя не е изложил мотиви за класирането на второ на "БТК" ЕАД на второ място. Посочването на определени точки и таблици не е равнозначно на мотивиране на административния акт. Въз основа на всичко изложено в жалбата, жалбоподателя е направил искане да бъде отменено като незаконосъобразно решението на възложителя. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "БТК" ЕАД. На първо място е приела за неоснователно възражението на жалбоподателя, че извършеното класиране на участниците в процедурата по обществената поръчка поради допуснатото от възложителя нарушение на чл. 28, ал. 3 от ЗОП по отношение на Методиката за оценка на офертите би следвало да е различно от това заложено в оспорения административен акт. С решението си КЗК е приела, че с направеното от възложителя разяснение с писмо изх. № 26-00-1659/27.12.2011 г. до участниците в процедурата по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП по т. 1.3.1 от Методиката за оценка на офертите, с което е посочил, че предоставените минути за селищни и междуселищни разговори включени в месечната абонаментната такса следва да са разпределени в мрежата на оператора върху всички изискани от възложителя фиксирани услуги, вместо утвърденото с методиката в същата точка изискване включените в месечната абонаментна такса минути за селищни и междуселищни разговори да са към всички мрежи на територията на Република България, е извършена съществена промяна на методиката за оценка, и по-конкретно на подпоказател Qm - "Включени в абонаментната такса минути за селищни и междуселищни разговори към мрежи на територията на Република България" от показателя "Допълнителни показатели" е извършено съществено изменение на обявената методика за оценка, което е недопустимо, тъй като с него не се прави разяснение на методиката, нито пък се цели отстраняване на допусната очевидна фактическа грешка. Според КЗК, изменението на методиката е съществено, тъй като с разяснението се стига до заменянето на един подпоказател за оценка с друг. Въпреки тези констатации, КЗК с решението си е приела, че конкурсната комисия при оценка офертите на двамата участника е приложила първоначално одобрената методика, с което е санирала допуснатото от възложителя съществено нарушение. Отделно от това е приела, че офертите и на двамата участника са изготвени при съобразяване с изискванията на методиката поради което допуснатото съществено нарушение, не се отразява върху законосъобразността на издадения административен акт. Комисията за защита на конкуренцията с решението си предмет на настоящата жалба, не е възприела и втория изложен от жалбоподателя довод - този, че участникът "Мобилтел" ЕАД е предложил цена, която е изключително ниска, която не покрива дори минимално сторени разходи, вследствие на което се е стигнало до опорочаване на конкурсната процедура. В това отношение Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че всеки участник в обществената поръчка сам преценява какви цени да посочи и дали поръчката е изпълнима от негова страна при предложените от него цени, както и печалбата, която би получил при такава цена. Нещо повече, методиката за оценка допуска предлагането на нулева месечна абонаментна такса, която при това се оценява с максимален брой точки. Следователно според нея, предложената от участника "Мобилтел" ЕАД нулева месечна абонаментна такса законосъобразно е приета и допусната до оценяване от конкурсната комисия. Приела е също, че в конкретния случай с оглед броя на допуснатите до участие в процедурата участници - "БТК" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД, не са били налице предпоставките по чл. 70, ал. 1 от ЗОП за писмена обосновка от страна на "Мобилтел" ЕАД за предложената от него цена, което е допустимо единствено когато допуснатите до оценка и класиране участници си минимум трима на брой. С решението си Комисията за защита на конкуренцията, не е изложила съображения по довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя поради противоречие на същото с разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК - за постановяването му при липса на мотиви. Върховният административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за неправилно. На първо място, не се споделят от Върховния административен съд доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение по съображения, че възложителя е приел предложената от участника "Мобилтел" ЕАД нулева цена за месечна абонаментна такса, вследствие на което го е класирал на първо място и го е определил за изпълнител на обществената поръчка. В тази насока Върховния административен съд изцяло споделя доводите на КЗК в обжалваното решение, че всеки участник в обществената поръчка според финансовите си възможности сам преценява каква цена да предложи и дали обществената поръчка с оглед заложената от него печалба е изпълнима при оферираната от него цена. На следващо място обаче, не се споделят от Върховния административен съд доводите на КЗК в обжалваното решение, че допуснатото от възложителя нарушение на чл. 28, ал. 3 от ЗОП по отношение на подпоказателя "Включени в абонаментната такса минути за селищни и междуселищни разговори към мрежи на територията на РБ" по т. 1.3.1 от показателя "Допълнителни показатели"от Методиката за оценка с оглед действията на конкурсната комисия не е такова, което да води до незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне изпълнител на обществената поръчка. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията в мотивите на обжалваното решение в това отношение са крайно противоречиви и необосновани и са в противоречие с данните към преписката. От една страна КЗК в мотивите към решението си приема, че с разяснението дадено от възложителя с писмо изх. № 26-00-1659/27.12 2011 г. до участниците в процедурата по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП по приложението на т. 1.3.1 от Методиката за оценка на офертите, не е направено разяснение на Методиката, а се е стигнало до съществено изменение на обявената методика за оценка по подпоказателя Qm, а от друга, че независимо от това съществено нарушение, с оглед обстоятелството, че оценителната комисия е допуснала и оценила предложенията на двамата участника по показателите заложени в Методиката преди тяхното изменение от възложителя, това не води до незаконосъобразност на решението на възложителя, тъй като допуснатото съществено нарушение от възложителя е санирано от действията на помощния орган. Безспорно е обстоятелството, че с даденото от възложителя разяснение се е стигнало до изменение на методиката в посочената й част. Методиката е част от документацията за участие в процедурата по обществената поръчка, одобрена е с решението на възложителя за откриване на процедурата, което решение не е било обжалвано по реда на чл. 120 от ЗОП и като такова е влязло в сила, вследствие на което е придобило стабилитет. След влизането в сила на същото и на документацията за участие, възложителят прилага методиката такава, каквато е приета, без да допуска каквито и да е промени. Предприемането от негова страна или от страна на помощния орган на действия по промяна на методиката за оценка е в грубо нарушение на императивната разпоредба на чл. 28, ал. 3 от ЗОП, установяваща категоричната забрана за нейната промяна в хода на процедурата, поради което всяко такова нарушение е самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на акта на възложителя като незаконосъобразен. На трето място, при постановяване на решението си Комисията за защита на конкуренцията, не е извършила проверка за правилното приложение от оценителната комисия на формулата за оценяване на показателя Qn "Ценови пакет", подпоказател Qц1 по т. 1.2.1 "Месечна абонаментна такса" от Методиката за оценка на офертите на двамата допуснати до оценяване участника. В съответствие с влязлата в сила методика, оценката на предложенията на участниците по този подпоказател се извършва по формулата Qц1= минималната ненулева предложена цена/върху предложената от участника цена х 25. Според методиката, при предложена цена от "0" лева от някой от участниците, той получава максимален брой точки 25, като в същото изречение е добавено, че за целите на оценката се прилага 0.01 лв., без в тази насока да е правено каквото и да е разяснение. По този подпоказател участника "БТК" ЕАД е предложил месечна абонаментна цена в размер на 2075 лв. а участника "Мобилтел" ЕАД 0.00 лева. В съответствие с посочената в методиката формула за оценяване на предложенията по този подпоказател, предложението на "БТК" ЕАД следва да бъде оценено по следния начин: Qц1= на минималната ненулева предложена цена, която в случая е 2075 лв. (участниците са само двама, като "Мобилтел" ЕАД е предложил цена "0.00" лева), разделена на предложената от този участник цена, която в случая също е 2075 лв. а полученото частно умножено по 25, при което в числово изражение формулата добива следния вид: Qц1= 2075 лв. : 2075 лв. х 25, или 1 х 25 = 25 т. По този показател участникът "БТК" ЕАД с решението предмет на жалбата пред КЗК е оценен с "0" точки. По същия подпоказател спрямо участника "Мобилтел" ЕАД, утвърдената с методиката формула за оценяване е неприложима а се прилага правилото посочено в методиката, че при предложена цена "0" лева от някой от участниците, той по право получава максималния брой точки от 25. От разликата в оценяване на двамата участника по този подпоказател се получава и разликата в крайното класиране между тях, тъй като по отношение на всички останали показатели и подпоказатели оценките са равни. По този въпрос, нито в Протокол № 3 на оценителната комисия, нито в решението на възложителя има изложени мотиви, от които да е видно причините за различното оценяване на двамата участника при приложението на утвърдената от възложителя в методиката формула за оценяване. С оглед изложеното по-горе, Върховният административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за неправилно, поради което счита, че като такова следва да бъде отменено. Тъй като спора е изяснен от фактическа страна вместо него на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП съдът следва да постанови решение по съществото на спора, с което отмени като незаконосъобразно решението на възложителя за класирането на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка и определянето на "Мобилтел" ЕАД за изпълнител на същата като върне преписката на административния орган от етапа след първото законосъобразно действие - от разясненията по чл. 29, ал. 1 от ЗОП по документацията за участие и ново оценяване техническите оферти на двамата участника по заложените в утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 и 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение