Решение № 8995 от 18.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5523/2016 г.

Решение № 8995 от 18.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5523/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу писмо изх. № 14-00-2011/15/19.01.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 относно налагане на финансова корекция по сключен договор за изпълнение на обществена поръчка № 62/22.07.2014 г. с предмет "Изготвяне на идеен проект за доизграждане на АМ "Хемус" (етап 2) по проект № ВG 161PO004-2.0.1-0018 "Подготовка за доизграждане на автомагистрала "Хемус". Счита, че актът е незаконосъобразен, издаден при липса на мотиви и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Сочи, че процедурата по обществена поръчка е преминала предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 от ЗОП от Агенция за обществени поръчки. Изискването за пълна проектантска правоспособност е само по отношение на допълнителния проектантски екип, видно от цялостното съдържание на т. 27 от документацията за участие, която съдържа конкретните изисквания за всеки от експертите в екипа за изпълнение. Консорциум "Мости" като участник е отстранен както поради недоказване наличието на пълна проектантска правоспособност за двама от експертите в допълнителния проектантски екип, така и поради неустановена надлежно учредена представителна власт за подписване на договора за учредяване на консорциума - участник от страна на единия от членовете му. В писмо peг. № 04-08-311/17.07.2014 г., с което се разрешава сключването на договор с избрания изпълнител, УО е направил само препоръка към възложителя и помощния му орган да се възползват за в бъдеще от възможностите на чл. 68, ал. 11 от ЗОП с оглед установяване на съответствие с изискванията за пълна проектантска правоспособност чрез възможностите по чл. 14а от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. УО разполага с правната възможност по чл. 13, ал. 2 от Методологията при установено нарушение преди сключването на договор за обществена поръчка или договор с изпълнител, да препоръча на бенефициента да не сключи договор и да проведе нова процедура. В конкретния случай УО е разрешил сключването на договор с избраните изпълнители без забележки по проведената процедура. Законът за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) регламентира в чл. 7, ал. 7, че единствено проектанти с пълна проектантска правоспособност могат да проектират автомагистрали на територията на Р. Б. В чл. 16 от Закона за признаване на професионални квалификации /ЗППК/ е предвидена и възможност, при временно предоставяне на услуги в областта на инвестиционното проектиране от граждани на държава - членка, за тези лица да се извършва служебно вписване в регистъра на КИИП, за което обаче, независимо от служебния характер на вписването и прилагането на правилата на Глава втора от ЗППК за свободно предоставяне на услуги от граждани на други държави членки, все пак се издава удостоверение за вписване. Във връзка с приетото нарушение на чл. 49, ал. 3 от ЗОП сочи, че съгласно чл. 17 от Наредбата, признаването на съответна проектантска правоспособност се удостоверява с решение на управителния съвет на съответната камара и с членство в КИИП. Преценката за наличие на достатъчно и аналогични документи, въз основа на които да бъде призната пълна проектантска правоспособност в съответствие с нормативната уредба, се извършва от КИИП. КИИП, а не помощният орган на възложителя извършва преценка за наличие на обстоятелствата по чл. 10 от ЗППК с оглед служебното вписване на дадено лице в регистъра и издаването на надлежно удостоверение за това. Оспорва изводите на УО, че НКСИП е нарушено правилото на чл. 49, ал. 3 от ЗОП, съгласно което възложителят няма право да изисква от кандидатите или участниците в процедурата, установени в друга държава-членка на ЕС за допускане до участие в процедура набавянето на сертификат или документ за регистрация от административен орган, ако те представят еквивалентен документ. Регулаторният режим, съдържащ се в ЗППК, създава обективна невъзможност за прилагане на правилото на чл. 49, ал. 3 от ЗОП в конкретния случай, защото режимът в ЗППК автономно и императивно постановява, че няма документ, еквивалентен на Удостоверението за ППП, издавано от КИИП. Удостоверена пълна проектантска правоспособност в друга държава не може да замени и не е равностойна на удостоверената от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране правоспособност. УО е приел в същия акт, че е необходимо удостоверението и вписването в регистъра на КИИП за чуждестранните лица, извършващи проектиране съгласно ЗУТ, ЗКАИИП за изпълнение на поръчката. Ответната страна счита жалбата за недопустима, а по същество - неоснователна. За прилагане нормата на § 10, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗУСЕСИФ следва да е налице образувано съдебно производство преди влизане в сила на закона по жалба срещу изявление за финансова корекция на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г., тоест необходимо е производството пред съда да е започнало преди 26.12.2015 г. Видно от датата на образуване на производството по жалбата, както пред Административен съд - С. град, така и пред Върховния администартивен съд, съдебното производство е образувано след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, поради което посочената разпоредба е неприложима. В случая приложим е редът, предвиден в § 10, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗУСЕСИФ, съгласно който започнатите и недовършени до влизането в сила на закона производства се довършват по досегашния ред. Начален момент е уведомяването на бенефициента за съществуващо съмнение за нарушение, което е извършено преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, видно от писмо с изх. № 14-00-2011/23.12.15 г., част от административната преписка по делото, с което ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г. е извършил посоченото по-горе уведомяване по реда, предвиден в Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с Постановление № 134 на Министерския съвет от 5.07.2010 г. (обн., ДВ, бр. 53 от 2010 г., доп., бр. 3 от 2011 г., изм., бр. 52 от 2014 г.) (методологията), а този подзаконов нормативен акт не придава на уведомленията за налагане на финансови корекции характер на индивидуални административни актове. Счита за неоснователни доводите, че липсват обективни обстоятелства и факти, аргументиращи наличието на конкретни ограничителни последствия с финансово изражение. Жалбата е процесуално допустима. Оспореният акт засяга непосредствено правата и законните интереси на адресата му - бенефициера по договора за безвъзмездна финансова помощ и е издаден след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, който предвижда обжалване по административен ред. Разгледана по същество, е основателна. За да счете, че е налице нарушение при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка Управляващият орган е приел, че е налице ограничителен критерии в обявлението и в документацията за обществената поръчка, тъй като за доказване на техническите възможности на участниците е изискано представянето (в поле 111.2.3 на обявлението) на "Удостоверение за пълна проектантска правоспособност", а в раздел IV на документацията "Удостоверение за пълна проектантска правоспособност, съгласно изискванията на чл. 229 и чл. 230 от ЗУТ". Приел, че с така въведеното изискване към участниците възложителят необосновано е ограничил участието на чуждестранни лица в процедурата, с което е нарушил чл. 49, ал. 3 от 3ОП и чл. 25, ал. 5 от ЗОП, както и принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Изложени са мотиви, че за допускане до участие в процедура на кандидатите или участниците, установени в друга държава - членка на Европейския съюз възложителят е изисквал набавянето на сертификат или документ за регистрация от административен орган, като по този начин е ограничил възможността на такива лица да участват в процедурата, тъй като обявлението е документ, даващ информация на потенциалните участници за условията и изискванията спрямо тях по конкретна процедура. Управляващият орган приел, че е необходимо горепосоченото удостоверение доказващо нужната квалификация и правоспособност за изпълнение на поръчката на територията на Р. Б., респективно необходимостта oт вписване в регистъра на КИИП за чуждестранните лица, извършващи проектиране съгласно ЗУТ, ЗКАИИП и 3ППК, но то трябва да бъде поставено само към участника избран за изпълнител и това следва да бъде ясно посочено в обявлението поръчката. Поставяното на подобно изискване на етапа на подбор представлява административна тежест и възпрепятства участието в процедурата на чуждестранните участници които притежават необходимата квалификация и опит. УО приел за неоснователно възражението на бенефициента, че съгласно регулаторният режим, съдържащ се в ЗППК няма документ еквивалентен на удостоверението за ППП издавано от КИИП и за това е необходимо то да бъде изискано на етапа на подбор. В чл. 10 от ЗППК е указано, че свободното предоставяне на услуги в Р. Б. от граждани на други държави членки не може да бъде ограничавано на основание, свързано с професионалните им квалификации, ако те са: законно установени в друга държава членка е цел упражняване на същата професия на нейна територия; упражнявали тази професия в държавата членка по установяване в продължение най- малко на две през последните 10 години, когато професията не е регулирана в тази държава членка, Приел, че би следвало възложителят да предостави възможност на етапа на подбор, съответният експерт да докаже, че има капацитет да упражнява професията си като докаже, че има поне 2 години опит в рамките на последните 10 години в държавата членка, в която е регистриран предхождащи предоставянето на услугата, а в последствие на етап на подписване на договора или преди същинското предоставяне на услугата да представи и удостоверение за служебно вписване в КИПП. УО приел за неоснователно възражението на на бенефициента, че изискването за наличие на пълна проектантска правоспособност не е поставено към всички водещи проектанти, включително и ръководителя на проекта, а само за част от експертите, тъй като в поле III. 2.3 на обявлението: "Информация и формалности, които са необходими за оценяване дати са изпълнени условията" - т. 4. а също и в раздел IV на документацията, т. 28, буква в), е поставено изискване за представяне на "Удостоверения за пълна проектантска правоспособност" от всички експерти в екипа за изпълнение на поръчката. УО не приел възражението на бенефициента, че изискването за удостоверяване на пълна проектантска правоспособност да се постави само към участника, избран за изпълнител, е нарушение на разпоредбите на ЗОП. Изложил мотиви, че изискването в чл. 47, ал. 10 от ЗОП, което касае задължителното представяне на точно определени документи, не ограничава представянето на други документи на етап подписване на договор, а указва кои са задължителните за представяне, без които няма да бъде сключен договор с изпълнителя. Не считал, че в процедурата до класиране трябва да бъдат допускани чуждестранни участници, не отговарящи на критериите за подбор, а че бенефициентът е трябвало да осигури възможност на чуждестранните лица, да докажат своя капацитет и технически възможности, ползвайки чл. 49, ал. 3 от ЗОП. Не приел възражението на бенефициера, че липсва нарушение с финансово отражение и за него не следва да се налага финансова корекция. Приел, че нарушението попада в категорията нарушения, за които следва да бъдат налагани финансови корекции, съгласно чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекта, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС 134 от 2010 г. (ред. ДВ, бр. 32 от 5.05.2015 г.). При анализа на ефекта от установеното отклонение е взето предвид, че документацията е била публична и налична в профила на купувача на странната на възложителят; оферти са подадени от 8 участници, като има обединения на български и чуждестранни дружества: решението за откриване на процедурата не е било обжалвано; няма постъпили въпроси от потенциални участници по време на периода за подаване на оферти: ограничителното изискване се отнася за всички експерти, които ще бъдат ангажирани е проектирането на обектите, при провеждане на процедурата има отстранен участник, за нередовност на доказателствата за представителната власт на един от ръководителите на чуждестранен член в обединението и за липсата на удостоверения за пълна проектантска правоспособност на двама от експертите от предложения екип. При определяне на тежестта на нарушението и процентния показател на финансова корекция. УО отчел обстоятелството, че процедурата е обявена в ОВ на ЕС, в РОП и е била налична в профила на купувача на страницата на възложител, но участниците са имали кратко време (27 дни) за подготовка и представяне на офертите, поради което приел, че е налице нарушение с финансов ефект, съгласно т. 9 от Методологията и наложил финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № 62/22.07.2014 г. с изпълнител "ЕЖИС - ИКП" ДЗЗД на стойност 738 000.00 лв. Оспореният акт е неправилен. Легално определение на "нередност" е дадено в чл. 2, т. 7 от Регламента (съответно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г.), съгласно което това е: "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза " В § единствен от Допълнителните разпоредби на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз нередността е определена съгласно определението, дадено в чл. 1, § 2 от Регламент 2988/95, като всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Член 49, ал. 3 ЗОП (отм.) предвижда, че за допускане до участие в процедура на кандидатите или участниците, установени в друга държава - членка на Европейския съюз, възложителят няма право да изисква набавянето на сертификат или документ за регистрация от административен орган, ако те представят еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени. Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Член 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) изисква обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Предвид обстоятелството, че предметът на обществената услуга предполага извършването му за определен период от време, тоест услугата е с временен характер, тъй като чуждестранното лице няма да предоставя същата постоянно на територията на страната, относими са разпоредбите, регламентиращи случаите, когато гражданин на друга държава-членка се премести в Р. Б. с цел да упражнява регулирана професия еднократно или за определен период от време. Съгласно чл. 14а от ЗКАИИП в случаите на временно или еднократно предоставяне на услуги в областта на архитектурата и инвестиционното проектиране от граждани, установени в друга държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на К. Ш., се прилага част втора от Закона за признаване на професионални квалификации и разпоредбите на Закона за дейностите по предоставяне на услуги. В чл. 16, ал. 1 от ЗППК е посочено, че гражданите на държава-членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение за вписване. За целта същите следва да подадат декларация по чл. 13, ал. 1 от ЗППК, която да бъде разгледана от компетентния орган по признаване на професионалната квалификация на чуждестранното лице, а именно - Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Следователно изискването в обявлението и в документацията за обществената поръчка, за доказване на техническите възможности на участниците представянето (в поле 111.2.3 на обявлението) на "Удостоверение за пълна проектантска правоспособност", а в раздел IV на документацията "Удостоверение за пълна проектантска правоспособност, съгласно изискванията на чл. 229 и чл. 230 от ЗУТ", за чуждестранните участници означава освен еквивалентния документ за пълна проектанска правоспособност, издаден от държавата, в която са установени участниците да представят и удостоверение за вписване в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Но след като в обявлението за обществената поръчка е посочено, че за доказване на техническите възможности на участниците следва да се представи (в поле 111.2.3 на обявлението) "Удостоверение за пълна проектантска правоспособност", би могло да се приеме, че кандидатите или участниците, установени в друга държава - членка на Европейския съюз могат представят еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени, в съответствие с чл. 49, ал. 3 ЗОП (отм.). Възможността участниците, установени в друга държава - членка на Европейския съюз да представят /само/ еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени е записана изрично в закона и те са могли да се възползват от тази възможност въз основа на закона, поради което не е налице нарушение на чл. 49, ал. 3 ЗОП /отм./. Изискването в раздел IV на документацията "Удостоверение за пълна проектантска правоспособност, съгласно изискванията на чл. 229 и чл. 230 от ЗУТ", предпоставя представяне на удостоверение за вписване в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, но след като е посочено в документацията, може да се приеме, че не е поставено като условие за допускане до участие. В случая освен еквивалентния документ за пълна проектанска правоспособност, издаден от държавата, в която са установени участниците, се изисква вписване в регистъра на КИИП за чуждестранните лица, извършващи проектиране съгласно ЗУТ, ЗКАИИП за изпълнение на поръчката, но след като изискването за "Удостоверение за пълна проектантска правоспособност, съгласно изискванията на чл. 229 и чл. 230 от ЗУТ" е посочено в документацията в раздел IV, може да се приеме, че е изискване за изпълнение на поръчката. Освен това отстранения участник при провеждане на процедурата е отстранен за нередовност на доказателствата за представителната власт на един от ръководителите на чуждестранен член в обединението, не само за липсата на удостоверения за пълна проектантска правоспособност на двама от експертите от предложения екип, поради което твърдяното нарушение не е единствената причина за отстраняването му и не е посочена стойността на неговото предложение за да се приеме че при неотстраняването му обществената поръчка е могла да се сключи при по-изгодни условия и то на определена по-ниска стойност. Не е изяснено и дали една от причините за остраняване на един от чуждестранните участници е това, че не е представил еквивалентен документ, издаден от държавата, в която е установен, или това, че не е представил удостоверение за вписване в регистъра на КИИП или че не са представени никакви доказателства за правоспособност. При положение, че не е представил еквивалентен документ, издаден от държавата, в която е установен, е имало основание за отстраняване. Неправилно УО е приел, че изискването за наличие на пълна проектантска правоспособност е поставено към всички водещи проектанти, включително и ръководителя на проекта, а не само за част от експертите изискването по раздел III. 2.3. "Технически изисквания" от Обявлението за поръчката във връзка с т. 27, буква д) от документацията за участие е участниците да разполагат с "Проектантски екип, включващ като минимум следния брой експерти, притежаващи пълна проектантска правоспособност....". Неправилно е приел УО, че е приложима разпоредбата на чл. 10 от ЗППК, тъй като това е регулирана професия в държавата членка по установяване. В чл. 10, т. 2, изр. второ ЗППК е посочено, че това изискване не се прилага, когато професията или образованието и обучението, изисквани за упражняването й са регулирани в държавата членка по установяване. Неправилно УО е приел, че становището му, че изискването за удостоверяване на пълна проектантска правоспособност следва да се постави само към участника, избран за изпълнител, не е в нарушение на разпоредбите на ЗОП. Това становище на УО е в нарушение на чл. 47, ал. 10 от ЗОП, който изисква задължително представяне на изрично посочените в разпоредбата документи. При подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи документи от съответните компетентни органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по ал. 1, т. 1 - 4 и на посочените в обявлението обстоятелства по ал. 2, т. 1, 2, 4 и 5, освен когато законодателството на държавата, в която е установен, предвижда включването на някое от тези обстоятелства в публичен безплатен регистър или предоставянето им безплатно на възложителя. Не е налице хипотезата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) възложителят да е включил в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство /на български участници/ или необосновано ограничават участието на лица /чуждестранните участници/ в обществените поръчки, тъй като изискваното в обявлението "Удостоверение за пълна проектантска правоспособност", може да бъде еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени, в съответствие с член 49, ал. 3 ЗОП (отм.), а изискването в документацията за "Удостоверение за пълна проектантска правоспособност, съгласно изискванията на чл. 229 и чл. 230 от ЗУТ" е могло да се изпълни при сключването на договора, не е поставено изрично като условие за участие. Елементите на фактическия състав на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1303/2013 г. на ЕП е Съвета са: 1. нарушение на правото на Съюза или на националното право, 2. произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 3. нанесена вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход или опасност от настъпване на вреда (законодателят използва израза "би имало"), 4. причинна връзка между нарушението и вредата като последица. В случая няма никакви мотиви каква вреда, пряка или евентуална, би настъпила от описаното в писмото нарушение за бюджета на Съюза, което представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, основание за отмяна от съда на оспорения индивидуален административен акт по чл. 146, т. 3 от АПК. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение