Решение № 4684 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5745/2019 г.

Решение № 4684 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5745/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Пловдив срещу Решение № 554 от 12.03.2019 г. на Административен съд – Пловдив, постановено по адм. дело № 3717/2018 г. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не е обсъдил по същество нито един от доводите му, изложени в първоинстанционната жалба, не е извършил проверка за нарушение на чл. 35 и 36, ал. 1 и 3 АПК и не е изложил мотиви в тази връзка. Не е установил правилно фактическата обстановка и не се е мотивирал. Не е изследвал наличието на извършено нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Сочи, че в процесния административен акт са посочени само четири нарушения на правилата за определяне на изпълнител на обществената поръчка, които са квалифицирани като нередност, а не пет както погрешно е приел съдът. Неправилното установяване на фактическата обстановка, и в частност на броя на нередностите, е довело до неправилен извод по същество за законосъобразност на акта. Съдът е постановил решението си при неизяснена фактическа обстановка и без да извърши задължителната проверка по чл. 168, ал. 1 и чл. 172а АПК. Сочи, че при провеждане на процесната обществена поръчка не са допуснати твърдените от административния орган нарушения. Не са налице ограничителни и дискриминационни критерии, налице е ясно разграничение на изискванията за участие от показателите за оценка, методиката е ясна и обективна и процедурата е проведена при спазване на принципите за равнопоставеност и прозрачност. Счита, че изискването за проектантска правоспособност е такова за годност за упражняване на професия, а не критерий за подбор. Избраният за изпълнител участник е изпълнил всички изисквания преди сключване на договора. Моли решението да бъде отменено и, вместо него бъде постановено ново решение по същество, с което процесният административен акт да бъде отменен. Ответникът – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, счита касационната жалба за неоснователна, а решението на АС - Пловдив следва да бъде потвърдено по съображения, изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С Решение № 554 от 12.03.2019 г. постановено по адм. дело № 3717/2018 г. на Административен съд – Пловдив съдът е отхвърлил жалбата на Община Пловдив срещу Решение № РД-02-36-1418 от 01.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР). За да постанови решението си, съдът е приел, че Община Пловдив е получател на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на договора общината е провела процедура за обществена поръчка – публично състезание с предмет: "Изпълнение на инженеринг /проектиране, авторски надзор и СМР/ за обект "Изграждане на Център за временно настаняване на лица и семейства в УПИ V, кв. 502 по плана на Първа Градска част – юг, гр. Пловдив", в резултат на която е сключен договор № 17 ДГ900 от 05.10.2017 г. с изпълнител "Сел – Про Инженеринг" ДЗЗД на стойност 791 017, ЗЗ лв. без ДДС. Приел е, че във връзка с извършена последваща проверка на процесната поръчка УО на ОПРР е уведомил общината за регистриран сигнал за нередност под № 530, за стартирането на процедура по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ като е посочил нарушенията и предстоящото определяне на финансова корекция. На 14.09.2018 г. Община Пловдив представя възражения. На 01.11.2018 г., с Решение № РД-02-36-1418 от 01.11.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР на Община Пловдив е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор с ДЗЗД "Сел-Про Инженеринг" на стойност 791 017, 33 лв. без данък върху добавената стойност за нередности за нарушение на чл. 70, ал. 12 във вр. с чл. 2, ал. ЗОП; чл. 2, ал. 2 ЗОП; чл. 109, т. 1 ЗОП. Въз основа на така изложеното от фактическа страна първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в законоустановената форма, съдържа фактически и правни основания за издаването му и са спазени административнопроизводствените правила. Съдът е приел, че административният орган е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случа и е обсъдил направените от общината възражения, поради което не е налице нарушение на чл. 35 и 36, ал. 1 и 3 АПК. Първоинстанционният съд е обсъдил дефиницията за "нередност", дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. на Европейския Парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), както и разпоредбите на чл. 70, ал. 1 и 2 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Посочил е, че твърдените нарушения на ЗОП, допуснати от възложителя - Община Пловдив, попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИ. По отношение на съответствието на административния акт с материалния закон първоинстанционният съд е приел, че от страна на Община Пловдив са допуснати сочените от УО на ОПРР в административния акт нарушения. Приел е за неоснователно възражението на жалбоподателя, че е налице съществено противоречие в мотивите на акта, изразяващо се в това, че сочената от УО за незаконосъобразна методика за оценка е преминала през предварителен контрол чрез случаен избор от АОП, в рамките на който е приета за законосъобразна. Изложил е, че резултатът от предварителния контрол, извършен от АОП на документацията по обществената поръчка, не обвързва ръководителя на УО на ОПРР. Освен това е посочил, че по делото не са представени доказателства за идентичност между методиката, представена за предварителен контрол, и методиката, по която е било извършено оценяването на офертите. Приел е, че макар да не е доказана нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения в обявената методика обективно нарушават принципите на прозрачност и равнопоставеност, от които следва да се води всяка обществена поръчка. С оглед на това правилно административният орган е приложил пропорционален метод за изчисление на корекцията, както и правилно е индивидуализирал корекцията за всяко нарушение и е определил една обща корекция в размер на 10 %. Приел е, с оглед на множеството нарушения на ЗОП, допуснати от Община Пловдив и посочени в процесния акт, не са налице основания за определяне на финансова корекция в минимален размер от 5 %. Съдът е стигнал до извод, че оспореното решение е издадено в съответствие с целта на закона, поради това, че с него се цели препятстване неправомерно изразходване на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като чрез налагане на финансова корекция в предвидения размер се очаква жалбоподателят да поправи своите действия при последващо възлагане на обществени поръчки ален размер. Посочил, че се споделят изцяло изложените от УО мотиви по законосъобразността на констатираните нарушения и същите не следва да се преповтарят в съдебното решение. Решението е неправилно. Съдът намира, че решението на обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради неизлагане на правни изводи по същество на спора относно законосъобразността на административния акт на всички основания по чл. 146 АПК, което представлява съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, като са посочени и фактически и правни основания за неговото издаване. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013), да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. Както правилно е посочил и първоинстанционният съд, от дефиницията на нередност е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Правилно първоинстанционният съд е приел, че Община Пловдив има качеството на икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществила ли е с действията си Община Пловдив нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. По силата на чл. 172а, ал. 2 АПК, към решението си съдът следва да изложи мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Обжалваното решение е издадено в нарушение на това изискване, тъй като в неговите мотиви не се съдържат установявания на фактите, които са от значение за решаване на спора, нито собствени правни изводи по отношение на елемента от фактическия състав на нередността – нарушението на правото. В нарушение на чл. 168, ал. 1 АПК съдът не е обсъдил основанията за отмяна на акта, изложени от жалбоподателя. В процесния административен акт – Решение № РД-02-36-1418 от 02.11.2018 г. от страна на УО на ОПРР са констатирани четири допуснати от Община Пловдив нарушения, за всяко от които е определена финансова корекция, както следва: смесване на критерии за подбор с показатели за оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; ограничително изискване по отношение на чуждестранните участници в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; наличие на ограничително условие, свързано с идентично или сходно с предмета на поръчката строителство в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; изпълнител, който не отговаря напълно на критериите за подбор на възложителя в нарушение на чл. 109, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Първоинстанционният съд не е обсъдил нито едно от посочените в административния акт нарушения. Съдът изобщо не е извършил самостоятелни фактически установявания по изложените в мотивите на процесния административен акт твърдения за допуснати от общината нарушения на ЗОП и не е обосновал никакви изводи досежно това дали изложените от УО на ОПРР факти съответстват на посочените за нарушени разпоредби на ЗОП. Не са изложени никакви мотиви досежно обстоятелство дали констатираните нарушения са правилно квалифицирани като нередност по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Изложените от съда мотиви по същество на спора относно това дали общината е извършила констатираните от УО на ОПРР нарушения, представляващи нередност, респ. основание за определяне на финансова корекция, са бланкетни и се съдържат в едно изречение на стр. 8 от решението, в което е приел, че сочените от УО на ОПРР нарушения са налице. Нещо повече, първоинстанционният съд погрешно е приел, че с процесния административен акт на Община Пловдив е определена финансова корекция за пет нарушения на ЗОП, описани в мотивите на съдебното решение, както следва: незаконосъобразно планово задание, смесване на критериите за подбор с показатели за оценка на офертите, въведено е ограничително изискване всички проектанти да притежават пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, въведена е следната дефиниция за идентично сходство на предмета на поръчката и изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя. Видно от съдържанието на административния акт, УО на ОПРР е констатирал четири нарушения, представляващи нередност, посочени по-горе. В оспореното решение съдът не само не е посочил каквито и да било мотиви, поради които приема, че посочените в административния акт нарушения са допуснати от Община Пловдив, но дори не е посочил в какво се изразяват същите. Не е извършил никакъв анализ относно релевантните за спора за факти по всяко едно от твърдените нарушения. Така по отношение на нередността по т. 1 от процесния акт съдът не е изследвал въпроса поставил ли е възложителят сред критериите за подбор изискване към участниците да разполагат през целия период на изпълнение на договора със специалисти, чиято компетентност покрива спецификата на поръчката за инвестиционно проектиране – проектанти, притежаващи пълна проектантска правоспособност съгласно чл. 230 от Закона за устройство на територията и ЗКАИИП по всяка една от частите на инвестиционния проект, и включил ли е този критерий за подбор като показател за оценка в нарушение на чл. 70, ал. 12 ЗОП. Относно нередността по т. 2 от акта съдът не е изложил мотиви по същество включил ли е възложителят Община Пловдив изискване към чуждестранните участници да представят заедно с офертата данни за удостоверение за пълна проектантска правоспособност от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и представлява ли това ограничително изискване в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Относно нередността по т. 3 от акта АС - Пловдив не е формирал извод включил ли е възложителят ограничително условие, свързано с идентично или сходно с предмета на поръчката строителство и налице ли е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Не са изложени мотиви по същество досежно наличието на нередността посочена в т. 4 от акта, а именно – на кои изисквания на възложителя не отговаря избраният за изпълнител участник. Не са формирани изводи по отношение на избраната от УО правна квалификация на нарушенията на ЗОП и на нередностите – за три от тях по т. 9 и за една по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въпреки подробно изложените в първоинстанционната жалба възражения по всяко едно от четирите констатирани от УО нарушения, първоинстанционният съд не се е произнесъл по същество по нито едно от тях. Ограничил се е да посочи, че административният орган е изложил мотиви и по законосъобразността на констатираните нарушения и по размера на определената финансова корекция, които не следва да бъдат преповтаряни. Поради това направеният в решението краен извод за законосъобразност на административния акт се явява необоснован, а съдържанието на обжалваното решение не отговаря на изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК. След като съдът не е разгледал фактическите и правни основания, въз основа на които е прието, че са налице посочените нарушения, водещи до определяне на финансова корекция, съдът не може за първи път да излага доводи в тази насока, с оглед на забраната на чл. 220 АПК. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. Отхвърлянето на жалбата на Община Пловдив против процесния административен акт, при липса на обосновани правни изводи на съда досежно посоченото от административния орган основание за определяне на финансова корекция, препятства възможността на съда да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи мотиви по всички правнорелевантни факти и да изложи конкретни съображения относно законосъобразността на оспорения пред него административен акт на всички основания по чл. 146 АПК, в съответствие с изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК, като бъдат изложени мотиви налице ли са посочените от управляващия орган нарушения, правилно ли са квалифицирани те по съответните точки от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и законосъобразно ли е определен размерът на финансовата корекция за всяко от тях. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение