Решение № 10552 от 2.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11680/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ХОЛИДЕЙ ГРИЙН КЛЪБ ООД срещу Решение 1122/09.11.2022 г. на Административен съд София област (АССО), постановено по адм. дело 399/2022 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на ХОЛИДЕЙ ГРИЙН КЛЪБ ООД срещу Разпореждане за насочване на храни 221/08.04.2022 г. издадено от главен инспектор в отдел Контрол на храните при Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) - София област. Касационният жалбоподател обжалва решението с доводи, че са налице касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Оспорва приетото от съда, че разпореждането е издадено от компетентен орган. Твърди, че съгласно разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от Закона за управление на агрохранителната верига (ЗУАВ) изрично е предвидено, че мерките по чл. 138, параграф 2 от Регламент (EС) 2017/625 на Европейския парламент и на Съвета от 15 март 2017 година относно официалния контрол и другите официални дейности, извършвани с цел да се гарантира прилагането на законодателството в областта на храните и фуражите, правилата относно здравеопазването на животните и хуманното отношение към тях, здравето на растенията и продуктите за растителна защита, за изменение на регламенти (ЕО) 999/2001, (ЕО) 396/2005, (ЕО) 1069/2009, (ЕО) 1107/2009, (EС) 1151/2012, (ЕС) 652/2014, (EС) 2016/429 и (EС) 2016/2031 на Европейския парламент и на Съвета, регламенти (ЕО) 1/2005 и (ЕО) 1099/2009 на Съвета и директиви 98/58/ЕО, 1999/74/ЕО, 2007/43/ЕО, 2008/119/ЕО и 2008/120/ЕО на Съвета, и за отмяна на регламенти (ЕО) 854/2004 и (ЕО) 882/2004 на Европейския парламент и на Съвета, директиви 89/608/ЕИО, 89/662/ЕИО, 90/425/ЕИО, 91/496/ЕИО, 96/23/ЕО, 96/93/ЕО и 97/78/ЕО на Съвета и Решение 92/438/EИО на Съвета (Регламент относно официалния контрол), наричан за краткост Регламент (ЕС) 2017/625, се прилагат от ръководителите на съответните ведомства, като в настоящия случай компетентен да издаде разпореждането е бил ръководителя на Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ), а не главен инспектор в отдел Контрол на храните при ОДБХ София област - издател на оспорения административен акт. Сочи, че в разпореждането не са посочени надлежно фактическите и правни основания за издаването му, като допуснатите непълноти и неясноти в акта, допълнени с нечетливо съдържание на констативния протокол, приобщен към административната преписка, ограничават правото му на защита и представляват самостоятелно основание за неговата отмяна. Излага съображения за неправилност на извода на съда, че са налице твърдените от административния орган нарушения по Закона за храните (ЗХ). В съдебно заседание поддържа касационната жалба. Моли обжалваното решение да се отмени и се постанови ново, с което Разпореждане за насочване на храни 221/08.04.2022 г. на гл. инспектор в отдел Контрол на храните при ОДБХ София област да се отмени като незаконосъобразно. Претендира разноски по делото. Касационният жалбоподател се представлява от адв. Герджиков и адв. Чакалов. Ответникът по касация Главен инспектор в отдел Контрол на храните при ОДБХ- София област оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмен отговор от 09.12.2022 г. и в съдебно заседание. Моли обжалваното решение да се остави в сила. Не претендира разноски. Касационния ответник се явява лично в съдебно заседание. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел от фактическа страна следното: Съгласно Заповед 529/05.04.2022 г. на директора на ОДБХ София област, на 05.04.2022 г. е извършена проверка в обект - Бистро, с адрес [населено място], общ Самоков с издадено Удостоверение за регистрация на заведение за обществено хранене 2752/01.07.2019 г., стопанисвано от ХОЛИДЕЙ ГРИЙН КЛЪБ ООД. За извършената в обекта проверка е съставен Констативен протокол от 05.04.2022 г., в който са описани установени храни от неживотински и животински произход с изтекъл срок на годност и с неустановен произход, които храни са насочени за унищожаване. Констативният протокол е подписан от извършилите проверката трима служители в ОДБХ - София област и от присъствалото в обекта лице - служител във фирмата. На 08.04.2022 г. е издадено Разпореждане за насочване на храни 221. В титулната част на разпореждането е посочено, че разпореждането е издадено от д-р Л. Дюлгеров, на длъжност главен инспектор в отдел Контрол на храните при ОДБХ София област. Разпореждането е подписано от инспектор д-р Л. Дюлгеров, с отбелязване, че същият е официален ветеринарен лекар. Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. В тази връзка е изложил съображения, че БАБХ е един от компетентните органи по смисъла на чл. 4 от Регламент (ЕС) 2017/625 по осъществяване на официален контрол върху храните в страната, като контролът се извършва чрез централни и регионални структури на БАБХ. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал.1, т. 2 от ЗУАВ, мерките по чл. 24, ал. 1 от същия закон се прилагат с разпореждане на длъжностно лице, осъществяващо официален контрол по чл. 138, параграф 2, б. г, ж, и и от Регламент (ЕС) 2017/625. Обосновал е извод, че в настоящия случай с оспорения съдебен акт е приложена мярката по чл. 138, пар. 2, б. г и ж от главен инспектор в отдел Контрол на храните към ОДБХ София област при БАБХ, който е компетентен административен орган по смисъла на чл. 25, ал. 1, т. 2 от ЗУАВ в съответствие с чл. 2 и чл. 3, т. 3 от Регламент (ЕС) 2017/625. Приел е, че разпореждането е издадено при спазване на установената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В тази връзка е изложил съображения, че фактите са изяснени по време на проверката в обекта, в присъствието на служител на фирмата, който се е запознал със съдържанието на съставения констативен протокол и е подписал същия. Приел е, че действията на контролните органи са предприети в съответствие с чл. 137, пар. 1 от Регламент (ЕС) 2017/625, според който компетентните органи отдават приоритет на действията, които трябва да бъдат предприети за отстраняване или ограничаване рисковете за здравето на хората. Приел е, че оспореното разпореждане съответства на материалния закон. В тази връзка е изложил съображения, че в съответствие с чл. 138, пар. 2, б. г от Регламент (ЕС) 2017/625 с процесното разпореждане са предприети подходящите мерки, като е разпоредено унищожаване на подробно описаните в акта стоки, тъй като не са предоставени доказателства за произход на установените в обекта опасни стоки, както и че по отношение на стоките с изтекъл срок на годност е несъмнено, че същите представляват опасност за човешкото здраве. Решението е неправилно по следните съображения. Съдът не е изпълнил задължението си да събере в цялост административната преписка, което от своя страна води до невъзможност за настоящата инстанция да провери законосъобразността на извода му, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. В съдебното решение не са изложени мотиви въз основа на какви доказателства се приема за установено, че издателят на акта е компетентен орган, осъществяващ официален контрол по смисъла на чл. 25, ал. 1, т. 2 от ЗАУВ и разполагащ с правомощия да налага мерките по чл. 138, параграф 2, б. г от Регламент (ЕС) 2017/625. В мотивите си съдът е цитирал приложимите правни норми от националното законодателство, но от същите не могат да бъдат обосновани категорични изводи за компетентността на административния орган, издател на акта. Както правилно е посочил решаващият съд съгласно чл. 24, ал. 1 ЗУАВ, ръководителите на съответните ведомства по чл. 7, в рамките на тяхната компетентност и в зависимост от тежестта на установените нарушения, прилагат една или няколко от мерките по чл. 138, параграф 2 от Регламент (EС) 2017/625, а съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗУАВ, мерките по чл. 24, ал. 1, т. 2 се прилагат с разпореждане от длъжностното лице, осъществяващо официален контрол по чл. 138, параграф 2, букви "г", "ж" и "и" от Регламент (EС) 2017/625. По делото обаче липсват доказателства дали е спазено изискването на чл. 25, ал. 1, т. 2 от ЗУАВ, относно издателя на акта и дали същият разполага с правомощия да налага мерки по чл. 138, параграф 2, буква "г" от Регламент (EС) 2017/625, а именно да разпорежда унищожаването на храни от животински и неживотински произход или/и е официален ветеринарен лекар, разполагащ на основание чл. 41, ал. 2 от ЗУАВ с всички правомощия по Регламент (EС) 2017/625 по отношение на стоките от животински произход. С оглед забраната за фактически установявания по чл. 220 АПК настоящата инстанция не разполага с правомощия да изисква доказателства и да прави фактически установявания за длъжностите заемани от издателя на оспорения административен акт, вкл. в какво качество е действал при издаване на акта като официален ветеринарен лекар или като главен инспектор в изпълнение на функциите му по длъжностна характеристика. По делото не са събрани като доказателства и цитираните в Констативния протокол заповеди, на основание на които е извършена проверката в обекта на 05.04.2022 г. От тях може да бъде определено участието на издателя на акта в конкретната проверка и/или налагане на мерки по ЗУАВ във връзка с Регламент (EС) 2017/625. Съдът, предвид възражението на жалбоподателя за нечетливост на издадения констативен протокол от 05.04.2022 г., не е изискал печатен препис на констативния протокол. Първоинстанционния съд не е обсъдил и всички възражения на жалбоподателя, което е в нарушение на изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК. Липсата на посочените доказателства, заедно със забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания от касационната инстанция, налага отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане съдът ще следва да събере липсващите доказателства, като укаже доказателствената тежест на всяка от страните, извърши съответните фактически установявания и изложи правни изводи. С оглед изхода на спора по претенциите за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, ще следва да се произнесе първоинстанционният съд. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. второ, чл. 222, ал. 2, т. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение