Решение № 14484 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11221/2020 г.

Решение № 14484 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11221/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Космос Шипинг" АД със седалище в гр. Варна, подадена от изпълнителния директор П. Проданов. Жалбата е против решение № 714 от 17.09.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-450/2020 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Космос Шипинг" АД срещу решение № 38 от 11.06.2020 г. на директора на Дирекция "Устройство на територията, инвестиционно планиране, строителство и контрол върху строителството" (УТ, ИПС и КС) към община Несебър за откриване на "публично състезание" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР дейности за обект: "Рехабилитация/реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище Северна буна - Несебър". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменено решението на възложителя и да бъде върната преписката със задължителни указания към възложителя по тълкуване и прилагане на закона. Ответникът - директорът на Дирекция "Устройство на територията, инвестиционно планиране, строителство и контрол върху строителството" към община Несебър, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение е валидно, допустимо, в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за отмяната му. Поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-450/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Космос Шипинг" АД срещу решение № 38 от 11.06.2020 г. на директора на Дирекция "Устройство на територията, инвестиционно планиране, строителство и контрол върху строителството" (УТ, ИПС и КС) към община Несебър за откриване на "публично състезание" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР дейности за обект: "Рехабилитация/реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище Северна буна - Несебър". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата "Космос Шипинг" АД. За да постанови този резултат по относимите касационни оплаквания, КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения на чл. 21, ал. 2 от ЗОП. Според чл. 21, ал. 2 от ЗОП прогнозната стойност трябва да е актуална към датата на откриване на обществената поръчка. Възложителят може да изчисли прогнозната стойност в резултат на проведени пазарни проучвания или консултации. В случая се установява, че прогнозната стойност на оспорваната пред КЗК процедура е определена въз основа на втората хипотеза на чл. 21, ал. 2, изр. 2 от ЗОП - проведени консултации през м. септември 2018 г. - към датата на кандидатстването на възложителя за субсидиране по Програмата за морско дело и рибарство. Този факт не се оспорва от касатора. Неговите доводи са за това, че така определената прогнозна стойност не е актуална към момента на откриване на процедурата с процесното решение на възложителя. Както и за това, че при определяне на прогнозната стойност не е съобразена промяната в зададените СМР, при която вместо предвидения в техническия проект предпазен вълнолом от стоманобетонови кесони е зададено да се изпълни кей-вълнолом понтонен тип. С обжалваното решение КЗК правилно е приела, че са неоснователни възраженията на "Космос Шипинг" АД за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата поради допуснато нарушение на чл. 21, ал. 2 от ЗОП. Последната разпоредба регламентира условията и реда за определяне на прогнозната стойност при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки. Същественото е, че прогнозната стойност не може да бъде определяна произволно. А тя трябва да се определи или въз основа на проведени пазарни проучвания – въз основа на съвети от независими експерти или органи, или въз основа на такива проучвания от участници на пазара /чл. 44, ал. 1 от ППЗОП/. В случая това изискване се установява, че е спазено. Не е спазено обаче друго изискване на чл. 21, ал. 2 от ЗОП - изр. 1, според което прогнозната стойност трябва да е актуална към датата на откриване на обществената поръчка. В случая обаче това нарушение на административнопроизводственото правило следва да се счете, че не е съществено. Така е, защото за да е съществено нарушение на административнопроизводствено правило, то следва да се е отразило на административния акт – ако не беше извършено да би могло да се стигне до издаване на друг административен акт с различно съдържание. В контекста на нарушението на чл. 21, ал. 2, изр. 1 от ЗОП това означава да се установява, че прогнозната стойност да е следвало да е друга. Както и в резултат на това, да е следвало да се открие различна процедура по чл. 18, ал. 1 от ЗОП при спазване на стойностните прагове по чл. 20 от ЗОП. В случая не се установява, че прогнозната стойност е следвало да е друга. Доказването на този факт е в тежест на оспорващия, който само е твърдял посоченото нарушение, без да ангажира доказателства за отражението му върху оспорвания от него административен акт. По-същественото обаче е, че не се установява при различна прогнозна стойност да не е следвало да се проведе "публично състезание" при стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП - от 270 000 лв. до 10 000 000 лв. /в случая той е 7338421. 53 лв./. А да е следвало да се открие друга процедура от законово регламентираните в чл. 18, ал. 1 от ЗОП въз основа на стойностните прагове по чл. 20 от ЗОП. Неоснователни са оплакванията на касатора за допуснато нарушение на чл. 31, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Според чл. 31, ал. 1 от ЗОП документацията за обществена поръчка трябва да съдържа посочени компоненти, сред които и тези по т. 2 - инвестиционни и други проекти, когато се изискват за подготовката на офертата. В случая не се установява одобрената с решението за откриване на процедурата документация за обществената поръчка да не съдържа частите по чл. 31, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Доводите на касатора са за това, че след одобрението на проекта от управляващия орган е извършена промяна за подобект 5, при която вместо предвидения в техническия проект предпазен вълнолом от стоманобетонови кесони е зададено да се изпълни кей-вълнолом понтонен тип. Както пред КЗК, така и с касационната жалба подробно са развити доводи, че тази промяна не е съгласувана с Изпълнителна агенция "Морска администрация", няма становище от Министерство на културата, съгласуване от органите за противопожарна безопасност и становище от Центъра за подводна археология. С обжалваното решение правилно КЗК е счела, че тези оплаквания са неотносими към положението на оспорващия, поради което той няма правен интерес от тяхното оспорване. Така е, защото твърдените нарушения не касаят условията, които възложителят е поставил към участниците, възможността на касатора да изготви и подаде офертата си за участие, нито нарушенията ограничават участието му в процедурата или дават предимство на друг участник. Твърдените от касатора нарушения в тази насока касаят условия, които възложителят трябва да изпълни. Те се контролират от съответните административни органи с налагане санкции на възложителя. А не от участниците в процедурата, тъй като не се отразяват на възможността за тяхното участие. В този смисъл безпредметно е обсъждане на тези сочени от касатора нарушения. Изводите на КЗК в тази част са правилни и се споделят от касационната инстанция. Неоснователно е оплакването на касатора, че КЗК неправилно е приела, че няма допуснато от възложителя нарушение, изразяващо се в негово /на възложителя/ бездействие да измени документацията за участие по искане на касатора "Космос Шипинг" АД от 15.06.2020 г. Оплакванията в тази насока са неоснователни, тъй като предмет на производството пред КЗК е била жалбата на "Космос Шипинг" АД срещу решение № 38 от 11.06.2020 г. на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. В този смисъл с жалбата си по чл. 199, ал. 2 от ЗОП "Космос Шипинг" АД е могъл да оспорва нарушения, свързани с откриване на процедурата /за случая според неговите твърдения нарушение по чл. 31, ал. 1, т. 2 от ЗОП, за което се каза, че е неоснователно/. Но доколкото искането на касатора "Космос Шипинг" АД е било направено на 15.06.2020 г., т. е. след издаване на 11.06.2020 г. на оспорваното пред КЗК решение, то бездействието на възложителя по искането от 15.06.2020 г. не е било предмет на производството пред КЗК. Ако "Космос Шипинг" АД е считал, че има нарушение при бездействието на възложителя по искането му от 15.06.2020 г., то е следвало да обжалва по реда на чл. 196, ал. 5 от ЗОП това бездействие. В този смисъл с обжалваното решение КЗК неправилно е разгледала тези възражения на "Космос Шипинг" АД. Това обаче не се отразява на обжалваното решение на КЗК като краен резултат. Подобно като изложеното в предходния абзац стоят нещата и с твърденията на касатора за допуснати от възложителя нарушение при дадените от него разяснения по чл. 33 от ЗОП по условията на процедурата. Следва да се посочи, че касаторът "Космос Шипинг" АД сам е поискал от възложителя разяснения по чл. 33 от ЗОП. И след като ги е получил, не ги е обжалвал по реда на чл. 196, ал. 5 от ЗОП, а в производството по оспорване на решението за откриване на процедурата е навел възражения срещу дадените разяснения, че с тях се изменяли условията на поръчката, което било нарушение на чл. 179 във вр. с чл. 100 от ЗОП. Както вече се каза, ако "Космос Шипинг" АД счита, че е допуснато нарушение при дадените от възложителя разяснения по чл. 33, то редът за защита е чрез тяхното оспорване. Но доколкото разясненията са дадени след оспорваното решение за откриване на процедурата, възраженията срещу тях не могат да се разгледат в производството по оспорване на решението за откриване на процедурата. Изводите по предходния абзац се отнасят до: 1. Неправилното препращане от възложителя към минимален гаранционен срок по чл. 20, ал. 4, т. 12 /вместо новата правилна т. 16 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба № 2); 2. Приложението на чл. 20, ал. 5 от същата Наредба № 2; 3. Координатите в система К5 на чертеж Ситуация Част ХТС Плаващ кей вълнолом; 4. Посоченото в КСС тегло на бетоновите мъртви котви за закотвяне на плаващите понтони /6, 9 тона/, вместо правилното 6, 00 тона - посочено в обяснителната записка по проекта, както и в детайла на котвите, представен в 2 бр. чертежи към Част ХТС, Подобект 5; 5. Посочените в чертежи "Лист 10 а" и "Лист 25 а" от папка "ТП Обект 5 Пристанищни съоръжения" размери 2, 5 м. х5, 00 м. за котвени шурфове, след като такива не се изискват за изпълнение, а размерите се отнасят за самите котви. Всички тези установените от касатора технически грешки и несъответствия могат да се разгледат единствено дали са незаконосъобразни и дали са основание за отмяна на решението на възложителя за откриване на процедурата. Настоящата касационна инстанция счита, че това не е така, предвид следното: Относно минималния гаранционен срок по чл. 20, ал. 4, т. 12 /вместо новата правилна т. 16 от Наредба № 2 възложителят не е съобразил настъпилата законодателна промяна, при която гаранционният срок за реконструкция на пристанище е по т. 16, а не по старата т. 12, към която неправилно е препратил. Но за кандидатите в процедурата е ясно какъв е предметът на процедурата, като той не предвижда съоръжения за железопътни магистрали и железопътни линии /т. 12/, поради което е ясно кой срок следва да спазват. Но дори да се насочат към гаранционния срок за реконструкция на ж. п. съоръжения по т. 12, той е същия като гаранционния срок за реконструкция на пристанище по т. 16 – 8 години. Следва да се посочи, че с дадените разяснения по чл. 33 от ЗОП възложителят е отстранил допуснатата техническа грешка и за кандидатите е ясно кой срок следва да спазват. Относно приложението на чл. 20, ал. 5 от същата Наредба № 2 няма допуснато нарушение от възложителя, който е конкретизирал какъв е изисквания от него гаранционен срок, който е за целия обект. Относно координатите в система К5 на чертеж Ситуация Част ХТС Плаващ кей вълнолом – за кандидатите за участие в процедурата е ясно къде възложителя иска да бъде построен плаващия кей. Така е, защото възложителят е посочил местонахождението на обекта и е приложил обща ситуация на обекта. Сгрешените координати са несъществено нарушение, което без да променя условията на поръчката е отстранено с дадените разяснения по чл. 33 от ЗОП. Същото като предходния абзац се отнася и до теглото на бетоновите мъртви котви в КСС. Неточността е само в КСС, след като в по-съществените обяснителна записка по проекта и в детайла на котвите, представен в 2 бр. чертежи към Част ХТС, Подобект 5, е ясно изискваното от възложителя тегло за котвите - 6, 00 тона. Техническата грешка без да се променят условията на поръчката също е отстранена с дадените разяснения по чл. 33 от ЗОП. Идентично е и посочените в чертежи "Лист 10 а" и "Лист 25 а" от папка "ТП Обект 5 Пристанищни съоръжения" размери 2, 5 м. х5, 00 м. за котвени шурфове. От техническия проект е видно, че възложителят не изисква изпълнение на вкопани в морското дъно котви и съответно изпълнение на изкопи по морското дъно. Такова няма предвидено в обяснителните записки по проекта, в техническата спецификация и в КСС на проекта. В тази връзка следва да се посочи, че е неоснователно оплакването на касатора, че предметът на поръчката съдържал данни за дренажна дейност, което било изрично забранено в становището на министъра на културата от 22.08.2018 г. В действителност е ясно, че такива дейности не се изискват и предвиждат от възложителя, поради което не е налице нарушение в тази насока. А относно неправилно употребения от възложителя термин "шурф", това не е съществено нарушение, след като от коментираната техническа документация за кандидатите за участие в процедурата е ясно, че не се изисква изпълнение на изкопи по морското дъно. Без да се изменят условията на поръчката възложителят с разяснения по чл. 33 от ЗОП е посочил, че размерите 2, 5 м. х5, 00 м. се отнасят за самите котви. Не следва да се обсъжда отказът на възложителя по реда на чл. 179, ал. 2 от ЗОП да удължи срока за подаване на оферти. Това е извън предмета на решението за откриване на процедурата. За прецизност следва да се посочи, че определеният от възложителя срок е в рамките на законовия срок по чл. 178, ал. 2 от ЗОП, поради което отказът му да го удължи не може да е незаконосъобразен. Неоснователни са оплакванията на касатора и относно противоречие между дадените указания за попълване на ЕЕДОП и съдържанието на приложения към документацията ЕЕДОП. Установява се, че за доказване, че участникът разполага необходимите специалисти, нужни за качественото изпълнение на обекта, възложителят е насочил към попълване на ЕЕДОП в част IV. "Критерии за подбор", раздел В "Технически и професионални способности", в поле: За поръчки за строителство: Технически лица или органи, които ще извършат строителството, като посочва информация за персонала, който отговаря за изпълнението на поръчката. А в образеца на ЕЕДОП, неразделна част от документацията за обществената поръчка има несъществена разлика - в Част IV: Критерии за подбор - В: Технически и професионални способности е посочено следното: Образователна и професионална квалификация: "Доставчикът на услугата или самият изпълнител и/или ръководният му състав (в зависимост от изискванията, посочени в обявлението или в документацията за обществената поръчка) притежават следната образователна и професионална квалификация: Моля, опишете подробно". Независимо от това КЗК правилно е приела с обжалването решение, че нарушението не е съществено. То не ограничава кандидатите за участие в процедурата да подадат офертите си, като попълнят относимата Част IV: Критерии за подбор - В: Технически и професионални способности. В тази част изводите на КЗК са правилни и се споделят от касационната инстанция. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице сочените касационни основания. Обжалването решение е правилно, поради което същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение