Решение № 7870 от 4.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9118/2011 г.

Решение № 7870 от 4.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9118/2011 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП и на "А Виаком" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Латинка", № 26, блок 77, вх. В, ап. 40, представлявано от управителя Христо Иванов Гърков, чрез адв. Пл. Георгиев, против Решение № 2331 от 16.05.2011 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 5072 по описа за 2010 г., съответно в частта му, с която по жалба на дружеството е отменен Ревизионен акт /РА/ № 2101000196/9.04.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение № 838/11.06.2010 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП, в частта му, с която на ревизираното лице е отказано право на данъчен кредит по доставки на "Транс Строй Плюс" ЕООД за данъчен период м. 04.2009 г. в размер на 216 666,67 лв. и по доставки на "Нано 04" ЕООД в размер на 8 740 лв. за данъчен период м. 05.2009 г. и в тази, с която жалбата против РА в останалата й част е била отхвърлена като неоснователна.

В касационната жалба на Директора на Д "ОУИ" София при ЦУ на НАП се твърди, че решението в първата му част е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в неправилно признато право на данъчен кредит по фактури на "Транс Строй Плюс" ЕООД, документиращи авансови плащания за 1 300 000 лв. по доставките на строително-монтажни работи по строежа на Търговски бизнес център в гр. Ямбол. Необосновано съдът приел, че е доказаната реалната доставка на услугите при липса на персонален и технически капацитет на доставчика за извършването на доставки на стойност над 1 000 000 лв. Срещу собствениците и представляващи дружеството "А Виаком" ООД било образувано наказателно производство за това, че в периода м. 04.2009 г. са избегнали плащането на данъчни задължения в особено големи размери - 5 908 610,33 лв. поради приспадане на неследващ се данъчен кредит- престъпление по чл. 255, ал. 3 вр. с ал. 1, т. 7 от Наказателния кодекс. Образувано е досъдебно производство ДП№ 46/2010 г. по описа на Националната следствена служба, прокурорска преписка № 4-1970/2010 г. по описа на Софийска градска прокуратура, образувано срещу престъпна група, създадена с цел извършване на данъчни престъпления по чл. 321, ал. 3, вр. ал. 1 от НК, по което са събрани доказателства, че търговските дружества "Бул Макс Трейд" ЕООД, "Транс Строй Плюс" ЕООД, "Хер Кок Груп" ЕООД и "Бул Макс Трейд" ЕООД, съконтрагенти по фактури с касационния жалбоподател, нямат реална дейност и не са извършвали фактурираните СМР и посреднически услуги. За последното обстоятелство по делото е постъпил Сигнал по чл. 15, ал. 2 и чл. 16 АПК от наблюдаващия делото прокурор. Неправилно, при същите съображения, съдът отменил РА и относно отказа на данъчен кредит по фактурите на "Нано 04" ЕООД, документиращи авансови плащания за доставка на стоки и услуги на същия обект. Липсата на реални доставки е потвърдена и от приетото по делото заключение за вещо лице. Иска се отмяна на съдебното решение и отхвърляне на жалбата против посочената част на РА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по тази касационна жалба "А Виаком" ООД, чрез адв. Георгиев, оспорва жалбата.

В касационната жалба на ревизираното лице се твърди, че в останалата му част съдебното решение е неправилно, тъй като: 1/ по фактура № 12/21.04.2009 г. касаторът е начислил ДДС в размер на 6 109 202,82 лв., а с РА от 07.05 и от 31.06.2009 г. е начислен ДДС съответно 836 005,45 лв. и 651 943,32 лв. за получени плащания на 11.07, 17.11 и 29.12.2008 г., като органите по приходите са приели, че това са авансови плащания, а не задатък и така начисленият с РА данък е повторно начислен, след като това вече е сторено с фактурата; 2/ неправилно бил потвърден отказът на данъчен кредит в размер на 650 000 лв. по доставки на "Бул Макс Трейт" ЕООД за данъчен период м. 04.2009 г.; в размер на 4 583 683,19 лв. по доставка на "Хер Кок Груп" ЕООД за данъчен период м. 04.2009 г.; в размер на 115 333,33 лв. по доставка на "Транс Строй Плюс" ЕООД за данъчни периоди м. 04 и 05.2009 г. и в размер на 1 940 лв. по доставка на "Тола Груп 2008" за данъчни периоди м. 05 и 06.2009 г. Без основание данъчният кредит е отказан само поради неоткриване на доставчиците на декларираните данъчни адреси.

Иска се отмяната на решението и на РА в посочената част, както и присъждане на разноски.

Ответникът по тази жалба - директорът на Д"ОУИ" София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Господинова оспорва жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на директора на Д"ОУИ" и за неоснователност на тази на ревизираното лице в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира касационните жалби процесуално допустими, а по съществото им съобрази следното:

По жалбата на директора на Д "ОУИ" София.

1. Относно признатия данъчен кредит по доставки на "Нано 04" ЕООД

С фактури № № 29 и 30 съответно от 13 и 22.05.2009 г. са документирани авансови плащания на "материали за двоен под" и "двоен под". Органите по приходите са отказали данъчен кредит в размер общо на 8 740 лв. по двете фактури като са констатирали, че няма реално изпълнени доставки от страна на доставчика, свързани с авансите. За да отмени РА в тази част, първоинстанционният съд е съобразил, доказаните факти на плащането на сумите по авансите, потвърдени и със заключение на съдебно-счетоводна експертиза, както и това, че доставките са извършени, но не от издателя на фактурите, а от "Лин 1" ООД, на която фирма за тези доставки е изплатена сумата 49 003,80 лв. данъчна основа по една фактура от 15.09.2009 г. и 9 800,76 лв. ДДС. Неправилно, при това съдът е приел, съобразявайки нормата на чл. 25, ал. 6 ЗДДС, в приложимата й редакция, че след като данъкът е начислен от доставчика /който не е извършил доставките/ и е установено безспорно авансовото плащане, представляващо фикция на данъчно събитие, в процесния данъчен период, няма основание за отказ на данъчен кредит. Неизпълнението от страна на доставчика на договорените задължения е основание за разваляне на договора, при което РЛ може да поиска връщане на платените от него авансово суми. Впрочем, на стр. 6, втори абзац на съдебно-техническата експертиза е посочено, че такъв иск е предявен по информация на представителя на РЛ. След като РЛ е платило на друга фирма стойността на доставките, които действително са извършени, няма основание за право на данъчен кредит по фактурите на "Нано 04" ЕООД. Иначе, това би довело до приспадане на една и съща сума данъчен кредит за едни и същи доставки по фактурите на различни доставчици, само единият от които е извършил доставките. Липсата на право на данъчен кредит по двете фактури е потвърдено и на стр. 5 от заключението на съдебно-счетоводната експертиза. Решението в тази част следва да бъде отменено и вместо него да се постанови решение по същество, с което жалбата против тази част на РА бъде отхвърлена като неоснователна.

2. Относно признатия данъчен кредит в размер на 216 666,67 лв. по фактури на "Транс Строй Плюс" ЕООД.

В тази част съдебното решение е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Мотивите на съда са вътрешно противоречиви и от тях не става ясно кои факти съдът е намерил за доказани, за да приложи правилно материалния закон. Най-напред, ДДС върху извършеното авансово плащане общо в размер на 1 300 000 лв. не е сумата 216 666,67 лв. Няма мотиви по кои фактури е признат данъчен кредит в посочения размер, в кой данъчен период е извършено плащането и въз основа на какви доказателства. Отделно от това, съдът от една страна е възприел заключението на експертизата, че СМР на обект ТБЦ гр. Ямбол са извършени, съгласно обобщен протокол от 11.05.2009 г. между инвеститора и изпълнителя на обекта, но е невъзможно да се установи от кои фирми са извършени услугите, тъй като на обекта са работили много фирми. От друга страна, съдът приема, че представените протоколи за извършени работи в строителството, макар и частни документи без достоверни дати, удостоверяват реално извършени строително-монтажни и строително ремонтни работи. Всичко изложено налага отмяна на първоинстанционното решение в тази част и в съответната му част за разноските, с която Д "ОУИ" е осъдена да заплати 306,03 лв. разноски и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.

По жалбата на ревизираното лице.

1. Относно евентуалното двойно начисляване на ДДС по фактура № 12/21.04.2009 г.

Съдът е основал решенето си в тази част на неоспореното заключение на съдебно-счетоводната експертиза, потвърждаващо констатациите на ревизионния акт. Установено е, че съответно на 17.11 и на 29.12.2008 г. ревизираното лице е получило от "Фючър пойнт" ЕООД по 1 000 000 евро авансово преди прехвърлянето на правото на собственост на сграда, находяща се в гр. Ямбол. Прехвърлянето на собствеността на имота е станало с нотариален акт от 16.04.2009 г. за сумата 16 617 929 евро без ДДС. На 21.04.2009 г. РЛ е издало фактура № 12, в която, според заключението, получените суми са сторнирани, поради което начисляването на ДДС с РА № 2000806840/7.05.2009 г. и с РА № 2000902742/31.08.2009 г. върху стойността на двете плащания не дублира начисляването на ДДС по фактура № 12, както твърди ревизираното лице. Двете плащания са част от данъчната основа по доставката на сградата и тъй като към момента на извършването им РЛ не е издало фактури, нито е начислило ДДС, облагането на извършената продажба е станало законосъобразно. Решението в тази част следва да остане в сила.

2. Относно отказания данъчен кредит по доставките на "Бул Макс Трейд" ЕООД "Хер Кок Груп" ЕООД "Транс Строй Плюс" ЕООД и "Тола Груп 2008" за данъчни периоди м. 04, 05 и 06.2009 г.

2.1. по доставките на "Бул Макс Трейд" ЕООД за данъчен период м. 04.2009 г.

Отказан е ДК общо в размер на 650 000 лв. по две фактури, във връзка с които е представен договор с предмет "проучване на условията и подготовка на сключване на договор между възложителя /РЛ/ и трети лица за продажба на недвижимия имот "Търговски и бизнес център" - Ямбол. Съдът подробно е анализирал съдържанието на престацията на изпълнителя по договора, включваща проучване на условията и подготовка за сключването на договори с юридически лица за продажба, подготвяне на оферта за сключване на договора, организирането и воденето на преговори, подготовка на проектите на договори. Съдът обосновано на събраните по делото доказателства е приел, че този предмет на престацията не е осъществен от фирмата-доставчик. Доказано е единствено свързването на представителя на "А Виаком" ООД с физическото лице Евгени Антонов, занимаващо се с ресторантьорство, от свидетеля по делото Симеон Христов. Ревизираното лице има доказателствената тежест за доказването на реалността на посредническата услуга, фактурирана с фактурите, по които се претендира данъчен кредит и за негова сметка са последиците от това недоказване. Отделно от това фактурите за авансовите плащания са издадени през м. 04.2009, а плащанията са извършени през м. май. Решението в тази част следва да остане в сила.

2.2. по доставката на "Хер Кок Груп" ЕООД за данъчен период м. 04.2009 г.

Отказаният ДК е в размер на 4 583 683,19 лв. по четири фактури, документиращи авансови плащания по предварителен договор от 21.07.2008 г. между РЛ и доставчика за продажба на недвижим имот, представляващ пет етажна масивна жилищна сграда - развлекателен балнеологичен комплекс "Поморие Север". Уговорено е окончателният договор да бъде сключен до 15.05.2010 г. след получаване на разрешение за ползване на сградата С предварителен договор от 15.07.2008 г. на доставчика е обещана продажбата на същия имот от Кооперация "Бензиком" гр. Поморие, която е била титуляр на право на строеж за построяването на сградата, получено от Община Поморие. По договора между доставчика и РЛ през м. 05.2009 г. са платени 3 752 000 лв. по банкова сметка на доставчика. При ревизията е констатирано, че доставчикът не е станал собственик на имота, който е обещал да продаде на РЛ и авансовото плащане е без основание. За да се направи този извод е взет предвид и фактът, че Кооперация "Бензиком" гр. Поморие е прекратила едностранно договора с доставчика по негова вина, считано от 1.01.2009 г., а "Хер Кок Груп" ЕООД не е издало кредитни известия към фактурите за аванс.

Решението в тази част е правилно. Съдът правилно е съобразил, че при авансово плащане за посочената по-горе сума няма никакво основание да се приспадне данъчен кредит в размер на 4 583 683,19 лв. Законосъобразни и обосновани са са мотивите, че при разваляне на предварителния договор по предходната доставка, ревизираното лице е следвало да иска връщане на недължимо платената сума по аванса, вместо да претендира данъчен кредит. Отделно от това, фактурите за авансовите плащания са издадени през м. 04.2009 г., а плащанията за извършени през м. май. Решението в тази част следва да остане в сила.

2.3. по доставките на "Транс Строй Плюс" ЕООД за данъчни периоди м. 04 и 05.2009 г.

С ревизионния акт е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 332 000 лв. по три фактури с предмет аванси по договор за строително-монтажни работи на обект ТБЦ Ямбол на стойност 1 715 000 лв. без ДДС. Съдът е отменил отказа на данъчен кредит по доставките на този доставчик в размер на 216 666,67 лв., като не е изложил никакви мотиви защо отхвърля жалбата против РА в частта му за разликата 115 333,33 лв. до пълната сумата отказан данъчен кредит по фактурите на този доставчик. Посоченото е съществено нарушение на процесуалните правила и пречи на ефективния касационен контрол върху първоинстанционното решение в тази част. Решението в посочената част следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.

2.4. по доставка на "Тола Груп 2008" за данъчни периоди м. 05 и 06.2009 г.

Отказан е ДК в размер на 1 940 лв. по две фактури с предмет "почистване", като съдът обосновано е приел, че не са представени никакви доказателства за реалното извършване на доставката, както и конкретизацията й относно обект, период и средства на извършването. Решението в тази част следва да остане в сила.

При този изход на процеса на Дирекция "ОУИ" София при ЦУ на НАП следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 105 337,26 лв., на осн. чл. 8 вр. чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Разноските по частта на делото, върната за ново разглеждане, следва да се присъдят от административния съд.

Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 и ал. 2 и чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение