Решение № 41 от 4.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14027/2009 г.

Решение № 41 от 4.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14027/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Стара планина" № 31-33, чрез представляващия дружеството управител Росен Маринов, против Решение № 940 от 17.09.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-537/22.06.2009 г., с което е отменено Решение № РМФ-88 от 09.06.2009 г. на заместник-министъра на финансите и упълномощен възложител по Инструмента Шенген, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 10 броя мобилни лаборатории за проверка и контрол на документи - проект по ГИП 2008 на Инструмента Шенген, Цел 2, Мярка 1, Дейност 1", открита с Решение № РМФ-33 от 18.03.2009 г. на възложителя и е върната процедурата на етап повторно разглеждане, оценка и класиране на офертите, съгласно мотивите на решението. В жалбата са развити доводи за недопустимост на постановеното от КЗК решение като постановено по недопустима жалба - подадена от "Оптикс" АД, а при условията на евентуалност за неговата неправилност, поради необоснованост на изводите на КЗК, съществено нарушение на производствените правила - липса на мотиви по част от доводите и неправилно приложение на материалния закон. Иска се обезсилване на решението, евентуално неговата отмяна. Ответникът - заместник-министърът на финансите, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Димитрова, в съдебно заседание и в писмени бележки, изразява становище за основателност на жалбата и моли същата да бъде уважена, като се отмени решението на КЗК. Ответникът - КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - "Оптикс" АД, чрез пълномощника на дружеството адв. Куртев, счита жалбата за неоснователна. Доводите са развити в писмена защита. Представителят на Върховната административна прокуратура, встъпил в производството, дава заключение за основателност на жалбата по оплакванията за неправилност на решението на КЗК. Сочи, че решението за отмяна на класирането, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП е неправилно, немотивирано и необосновано. Липсват аргументи, почиващи на закона и доказателствата, че приложените договори не са сходни с предмета на поръчката, както и за наличие на икономическа обвързаност с други ЮЛ в консорциума. Представените допълнителни доказателства по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, която не визира изрично изискване към документите да са официални или частни, свидетелстват в полза на позицията на жалбоподателя. Неправилно КЗК е приложила и правилата на доказване, като изисква от жалбоподателя да докаже, че не е налице изпълнение от страна на останалите участници в консорциума. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по оплакването за неправилност на решението на КЗК. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП и е образувано по жалба, подадена от "Оптикс" АД, против Решение № РМФ-88 от 09.06.2009 г. на заместник - министъра на финансите и упълномощен възложител на обществената поръчка с посочения предмет, с което е извършено класиране на участниците и е обявен изпълнител в лицето на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД. В жалбата са развити оплаквания, че определеният за изпълнител не разполага с изискуемия от възложителя технически опит за изпълнение на поръчката, тъй като не отговаря на изискването през последните три години - 2006 г., 2007 г. и 2008 г. да е изпълнил договори, сходни по предмет с този на обществената поръчка, със стойност от 1 300 000 лв. без ДДС, общо за трите години. В тази връзка комисията за оценка на офертите е изискала разяснения, тъй като офертата е била неясна. Дружеството е доставяло оборудване, което не е сходно по предмет на обществената поръчка. По тези съображения е поискана отмяна на решението за класиране. От данните в преписката и всички доказателства, КЗК е приела за установена следната фактическа обстановка: Процесната обществена поръчка е открита с Решение № РМФ-33 от 18.03.2009 г., като с него е одобрено обявлението и документацията. Критерият за оценка е най-ниска цена. Възложителят е въвел условия за допустимост, по отношение финансовите и техническите възможности на кандидатите. По отношение спорното условие за техническите възможности, в раздел III. 2.3, "Технически възможности" на обявлението е посочено, участниците да представят декларация, съдържаща списък на основните договори за доставка (сходни с предмета на поръчката), които участникът е изпълнил през последните три години - 2006 г., 2007 г. и 2008 г., като се посочат предмет на договора, цена, място, срокове на изпълнение и клиенти. Доказването на сключването на договорите, става с представяне на техни копия. Въведено е минимално изискване - участникът да е изпълнил договори, сходни по предмет на предмета на поръчката през последните три години, в размер на 1 300 000 лв., без ДДС, общо за трите години. Същите условия са записани и в документацията за участие. Посочено е, че ако поради конфиденциалност не може да се представи копие от договора, следва да се представи препоръка от клиента, която да съдържа посочване на неговата стойност, предмет, кратко описание на дейностите по договора, име на клиента, дали работата е била извършена качествено и в срок. Допустимо е и представянето на други документи, доказващи финансовите, техническите и професионални възможности за осъществяване на предмета на поръчката." Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД е представило списък с четири основни договори за услуги, сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните три години, с посочени предмет, място на изпълнение, начална и крайна дата, стойност и клиенти. Първият описан договор е за доставка, инсталиране, въвеждане в експлоатация и обучение относно 11 броя специализирани съдебно-експертни автомобила и криминалистическо оборудване на стойност над 2 300 000 лв., без ДДС. Същият е сключен с Министерството на вътрешните работи и административната реформа на Румъния и дружеството, действащо в консорциум с "Еврокар" ООД и "Фип Консултинг" ООД. Другите договори са за доставка на 6 броя мобилни медицински лаборатории, доставка на 6 бр. мобилни лаборатории за нуждите на Национална агенция "Пътна инфраструктура", доставка на 12 броя високопроходими автомобили за Дирекция "МТОСО" при МВР. Конкурсната комисия е обективирала работата си в протокол, започнат на 20.05.2009 г. и приключен на 09.06.2009 г. За участие са подадени три оферти. Офертата на "Самел-90" АД е отстранена от участие. Комисията е изискала обяснение от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП по отношение първия договор, описан в декларацията му, във връзка с това, че дейността е изпълнена в консорциум с други две дружества. В срок, участникът е уточнил, че е изпълнил 98.10 % от дейностите по договора, като е представил фактури и банкови извлечения за плащания на негово име, както и декларация от управляващите другите две дружества в консорциума, че това е действителният процент извършена работа от дружеството. Представени са и счетоводни справки за отчетени приходи от договора в размер на 2 285 229 лв., както и копие от договора. С оглед тези разяснения, конкурсната комисия е допуснала офертите на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД и "Оптикс" АД до преглед на техническите предложения. И от двамата посочени кандидати са изискани разяснения по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП относно техническите предложения. След получените отговори, разясненията са приети от комисията, офертите са оценени, като е приложен критерия най-ниска цена и участниците са класирани, а класираният на първо място е предложен за изпълнител. Възложителят, с оспореното решение, на основание чл. 73 от ЗОП е определил за изпълнител "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД. При така установените данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбата на "Оптикс" АД е основателна, тъй като определеният за изпълнител не отговаря на поставените изисквания за изпълнени договори на стойност минимум 1 300 000 лв., без ДДС, през последните три години, с предмет сходен на предмета на поръчката. В тази връзка КЗК е посочила, че от представения от участника списък с договори - четири на брой, само първият е с предмет, сходен на този на поръчката. По отношение стойността му обаче е приела, че той е сключен от дружеството в консорциум - с участието на други две дружества и не може да бъде приет като доказващ изискуемия оборот. От представените доказателства не може по безспорен начин да се установи, каква част от договора е изпълнена действително от дружеството. Фактурите за авансово и финално плащане, счетоводната справка за отчетените приходи и банково извлечение не доказват по надлежен начин каква част от работата е изпълнена от дружеството, като цитираните документи са насочени само и единствено към него. По отношение представената декларация, подписана от управителите на другите две дружества в консорциума, че дейността е извършена на 98.10 % от "Авто Инженеринг Холдинг груп" ООД, КЗК е посочила, че същата има характер на частен документи не може да се приеме за доказателство за декларираните обстоятелства. При липсата на доказателства, каквито са изискуеми от възложителя за техническите възможности, дружеството е следвало да бъде отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП. Нарушението е съществено, поради което КЗК е постановила отмяна на решението по чл. 73 от ЗОП като незаконосъобразно и е върнала процедурата за повторно разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. За пълнота в изложението следва да се отбележи, че възражението за недопустимост на същото е неоснователно. Оплакванията в жалбата на "Оптикс" АД до КЗК, за неправилно допускане на настоящия жалбоподател до оценяване от конкурсната комисия, са допустими, тъй като същият има правен интерес да докаже, не само че жалбоподателят неправилно е класиран, но с още по-голямо основание, че неправилно е допуснат до оценяване. Жалбата правилно е приета за процесуално допустима. Същата обаче неправилно е приета за основателна. Необосновани, с оглед доказателствата по делото, са изводите на КЗК, че първият договор, посочен от "Авто Инженеринг Холдинг груп" ООД в списъка на изпълнените от дружеството договори не установява изискуемия минимален размер от 1 300 000 лв. стойност на изпълнени работи, със сходен предмет на този на обществената поръчка, през последните три години. Договорът е сключен между министерството на икономиката и финансите и министерството на вътрешните работи и административната реформа на Румъния и дружеството, в консорциум с посочените две други дружества, едното от които е регистрирано в Румъния. Безспорно е, че по предмет, доставките по договора са сходни с този на обществената поръчка - доставени са специализирани детекторно и криминалистично оборудване за нуждите на Гранична полиция на Румъния, като средствата също са осигурени чрез съфинансиране по европейски програми. Безспорно е също така, че договорът е сключен и изцяло изпълнен в изискуемия от възложителя период - последните три години - сключен е на 31.05.2007 г., изпълнен е през 2008 г., като финалното плащане е извършено на 28.11.2008 г. За посочените две обстоятелства фактическите и правни изводи на КЗК са правилни и обосновани. По отношение спорното обстоятелство, каква част от договорените доставки и работи са изпълнени от дружеството, неаргументирано КЗК е приела, че представените доказателства - фактури, счетоводни справки и банкови извлечения не установяват, че 98.10 % от стойността на договора е изпълнена от "Авто Инженеринг Холдинг груп" ООД. Обстоятелството, че плащанията са насочени към дружеството, осчетоводени са от него, липсват доказателства за преводи към останалите участници в консорциума от страна на дружеството не само не обосновават извода на КЗК, а напротив категорично опровергават приетото от комисията, че липсват данни за това каква част от договора е изпълнена от дружеството. Дружеството е декларирало счетоводно получените средства като приход по своите сметки, същите възлизат на 1 168 419 евро, без ДДС, при обща стойност на договора от 1 190 981 евро, т. е. приблизително 98 % от цялата стойност. Изводът, който се налага е, че именно дружеството е изпълнител по заплатените дейности. Освен от платежните и счетоводни документи, обстоятелството, че посоченият процент от договорените доставки и работи е изпълнен от дружеството, се установява и от нарочната декларация, подписана от всички участници в консорциума, чрез представляващите ги лица. Вярно е приетото от КЗК, че декларацията има характер на частен документ. Същата е частен свидетелстващ документ. Доколкото е подписана и от настоящия жалбоподател, в тази й част не може да се ползва с материална доказателствена сила, тъй като в нея той твърди изгодни за себе си факти. Декларацията обаче е подписана и от другите участници в консорциума и в частта на техните изявления няма характер на писмено твърдение на заинтересовани страни, както е приела КЗК. Описаните факти не са благоприятни за подписалите декларацията лица, както и същите не се намират в никакви отношения с настоящия жалбоподател, след изчерпване на дейността на консорциума. Декларацията има доказателствено значение, ценена в съвкупност с останалите доказателства по преписката. Още повече че в случая никоя от страните не е оспорила както нейната формална доказателствена сила - автентичност и истинност на документа, така и материалната доказателствена сила, в частта на изявленията на лицата, представляващи участниците в консорциума, извън настоящия жалбоподател. КЗК не е посочила доводи, обосноваващи нейното вътрешно убеждение относно установеното с частния документ, както и не е изложила мотиви по преценката на доказателствата в тяхната цялост. Нито един от представените документи не е оспорен. Независимо от това всички счетоводни документи са отхвърлени с общото изречение, че не установяват каква част от стойността на договора е изпълнена от"Авто Инженеринг Холдинг груп" ООД. При необходимост от специални знания относно установеното със счетоводните документи, КЗК е следвало да назначи съответна експертиза или да ги обсъди, като обоснове изводите си. В настоящото производство жалбоподателят представи и нови доказателства - счетоводни документи, установяващи преводите на сумите по договора от възложителя от румънска страна, както и счетоводното им отразяване по сметките на дружеството. Преценени всички доказателства в тяхната съвкупност сочат изпълнение на посочения от страната договор, в размер на 98 % на дейностите по същия. Само чрез посочения договор се доказва изискуемия от възложителя минимум за изпълнени дейности, сходни по предмет на предмета на обществената поръчка, на стойност не по-малка от 1 300 000 лв. за последните три години общо. Жалбоподателят отговаря на изискването за допустимост на офертата и конкурсната комисия, като е приела дадените от него в този смисъл разяснения не е нарушила закона. Съгласно изискванията на възложителя е възможно участниците да установят твърдените от тях факти с различни доказателства и документи, което именно е сторено в случая от настоящия жалбоподател. Правилно офертата е допусната до оценяване и съответно след сравняване на предложените цени е класирана на първо място, с оглед предложената по-ниска цена, при правилно приложен критерий - най-ниска цена. КЗК е допуснала и още едно нарушение, тъй като не е обсъдила и останалите договори, посочени в списъка на жалбоподателя. Без мотиви за всеки от тях, с едно общо изречение комисията е приела, че същите не са с предмет на доставка, сходен с предмета на процесната обществена поръчка. Липсва каквото и да е обсъждане на понятието "сходен предмет", съответно на конкретно доставяното оборудване по разглежданата обществена поръчка - мобилни лаборатории и това оборудване, предмет на доставка по изпълнените вече договори от "Авто Инженеринг Холдинг груп" ООД, които същият е посочил в декларацията за установяване на техническите си възможности, което оборудване е също по характер мобилни лаборатории. Не са налице основанията на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП, поради което в нарушение на закона КЗК е приела, че конкурсната комисия, съответно възложителят е следвало да постановят отстраняване на кандидата. По посочените съображения, настоящият състав приема, че постановеното решение е неправилно, като необосновано и незаконосъобразно, налице са сочените в жалбата пороци и следва да бъде отменено. Съдът, след отмяната на решението на КЗК, произнасяйки се по същество, следва да отхвърли жалбата на "Оптикс" АД, против решението на възложителя, тъй като същото е законосъобразно. С оглед изхода на делото, на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски - пред КЗК и в настоящото производство, в размер общо на 1700 лв., заплатени възнаграждения за адвокатски хонорар, за един адвокат, действително внесени, видно от представените договори за правна защита и съдействие, като се осъди ответника - "Оптикс" АД да ги заплати. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,