Решение № 14083 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13486/2010 г.

Решение № 14083 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13486/2010 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Тони Тодоров" ООД срещу решение № 1167 от 28.09.2010 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-662/2010 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се обяви за нищожно решение № 29 от 16.06.2010 г., с което открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка - открит конкурс с предмет " Доставка на скална маса от трошен камък на нуждите на "Топлофикация София" ЕАД" и се обяви незаконосъобразност на решение № 285 от 30.07.2010 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малката обществена поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - "Топлофикация София" ЕАД, излага доводи за неоснователност на жалбата, поради което прави искане обжалваното решение да бъде потвърдено. Заинтересованата страна - "Агромах" ЕООД, не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № 285 от 30.07.2010 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малката обществена поръчка с предмет " Доставка на скална маса от трошен камък на нуждите на "Топлофикация София" ЕАД". С жалбата е направено искане за прогласяване на нищожност на решение № 29 от 16.06.2010 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на скална маса от трошен камък за нуждите на "Топлофикация София" ЕАД". Комисията за защита на конкуренцията е приела, че искането за прогласяване на нищожност на решението за откриване на възлагателната процедура е преклудирано. КЗК е приела, че това решение е публикувано на 16.06.2010 г. в регистъра на АОП с идентификационен номер 00277-2010-0029. Жалбата е подадена на 9.08.2010 г. след изтичане на преклузивния срок, предвиден с разпоредбата на чл. 120, ал. 3 от ЗОП - 10 дни от публикуване на решението и обявлението в регистъра на обществените поръчки. По доводите на жалбоподателя относно субсидиарното прилагане на разпоредбата на чл. 149, ал. 5 от АПК, КЗК е приела, че тази разпоредба се прилага за само производства пред съд, но е за производствата пред Комисията за защита на конкуренцията. Във връзка с доводите за незаконосъобразност на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител, КЗК е приела, че не са допуснати релевираните нарушения. Обжалваното решение на възложителя е мотивирано, доколкото мотивите се извеждат от протоколите за работата на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на участниците. На следващо място КЗК е приела, че при разглеждане на офертите конкурсната комисия стриктно е спазила изискванията на възложителя относно оценяване на офертите по предвидените критерии, в това число и по оценъчния критерий "срок на доставка след писмена заявка на възложителя". Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на участниците не е имала правна възможност да преценява дали предлагания срок е реалистичен, а само да оцени предложението по въведената от възложителя методика. На следващо място КЗК е приела, че съобразно приложимия ред за провеждане на възлагателната процедура не се изисква обосновка от участник, предложил срок за изпълнение с 30 на сто по-благоприятен от средната стойност на предложенията за срок на изпълнение в останалите оферти. КЗК е приела, че изискването на чл. 39, ал. 1 от НВМОП се отнася само за предлаганата цена, а разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, в редакцията след изменението, обнародвано в Държавен вестник бр. 52/2010 г., не може да се приложи по аналогия по отношение на процедура за възлагане на малка обществена поръчка. И последно място Комисията за защита на конкуренцията е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 38, ал. 3 от НВМОП. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. Обжалваното решение е правилно. От фактическа страна по делото е установено следното: С решение № 29 от 16.06.2010 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на скална маса от трошен камък за нуждите на "Топлофикация София" ЕАД". Решението е публикувано в регистъра на АОП с идентификационен номер 00277-2010-0029 на 16.06.2010 г. С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Критерият за оценка на офертите е "Икономически най- изгодна оферта" при следните показатели: срок на доставка след писмена заявка на възложителя - 10 %, цена - 80 % и начин на плащане - 10 %. В раздел II. 1.2 от обявлението е отбелязано мястото на изпълнение на доставката: ТР "СОфия", ул. "202" № 6, ТР "София Изток", бул. "Цариградско шосе" № 28 и ТР "Земляне", ул. "Костенец" № 5. В приложение № 1 от Документацията за участие е представен Образец "Оферта" по чл. 8, ал. 1, т. 8 от НВМОП с описани срок на доставка след писмена заявка на възложителя; цена и начин на плащане. В "Методика за оценка на офертите" от документацията за участие е отбелязано, че показателят "срок на доставка" се оценява по следния начин: минимален срок/срок, предложен от съответния участник х 100. В протокол № 1 от 20.07.2010 г. на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е отразено оценяването на предложенията по критерия "Срок на доставка след писмена заявка на възложителя". По отношение на този критерий са отразени предложенията на участниците, както следва: "Тони Тодоров" ООД - до 12 часа, "Агромах" ЕООД - до 2 часа, "Гарантстрой Комплект" АД - до 8 часа. В протокол № 2 от 27.07.2010 г. е отразено оценяването на офертите по останалите два показателя - цена и начин на плащане. В този протокол е отразена крайната оценка на конкурсната комисия и предложеното класиране на участниците. При тази фактическа обстановка съдът прие следното: Неоснователни са доводите на жалбоподателя относно възможността за оспорване на решението за откриване на възлагателната процедура извън десетдневния срок, предвиден в разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП. Срокът, визиран в чл. 120, ал. 2 ЗОП е преклузивен. Само в него може да се упражни правото на жалба срещу решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, в това число и обявлението и документацията за участие във всичките й съставни части. Изложените аргументи в жалбата относно приложимостта на срока по чл. 149, ал. 5 АПК са неоснователни. Този срок е относим за обжалване пред съд, а съобразно решение № 6 от 11.11.2008 г., постановено от Конституционния съд по к. д. № 5/2008 г. в производствата по чл. 120 и сл. от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията действа като административен орган, на който са възложени правораздавателни функции. Това не го прави съд, поради което за КЗК са приложими нормите от Дял втори от АПК, доколкото липсва уредба в Закона за обществените поръчки, който е специален закон по отношение на АПК. В този смисъл е постоянната практика на Комисията за защита но конкуренцията и Върховния административен съд. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост на решението, в частта, с която КЗК се е произнесла по оспорване на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител. В тази връзка жалбоподателя твърди, че предложения срок за доставка след заявка на възложителя е нереалистично кратък и обективно неизпълним, поради което конкурсната комисия е следвало да изиска допълнителни доказателства относно тези обстоятелства, посочени в офертата. Съобразно разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, в приложимата редакция, комисията, назначена от възложителя за разглеждане на офертите може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да иска разяснения относно сертификатите и документите, представени съгласно чл. 50 - чл. 53, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. Този ред не е приложим случая, тъй като в конкурсната документация възложителят не е предвидил минимална стойност на показателя срок на доставка. В конкурсната документация, раздел 4, т. 4.2.1 е предвидена максималната стойност на този показател - доставката се извършва периодично до 24 след заявка на възложителя. При липса на изискване за минимална стойност комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите не е имала право да изисква доказателства относно възможността на участника да осигури изпълнение на доставката в оферирания срок. Рамката, в която действа комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите се определя от конкурсната документация, одобрена от възложителя. Конкурсната комисия няма право да излиза от тази рамка и да изисква от участниците представяне на доказателства за обстоятелства посочени в офертата, доколкото тези обстоятелства са съобразени с конкурсната документация. Неоснователни са доводите на жалбоподателя относно приложението на изискването на чл. 70 от ЗОП в редакцията му след изменението, обнародвано в Държавен вестник бр. 52/2010 г. Съгласно разпоредбата на § 2 от ПЗР на НВМОП, разпоредбите на Закона за обществените поръчки се прилагат само за неуредени в наредбата въпроси. В Глава четвърта на НВМОП е уредена процедурата за възлагане на малка обществена поръчка след провеждане на открит конкурс. Изискването за обосновка на предложение, което е с 30 на сто по-благоприятно е изрично регламентирана в разпоредбата на чл. 39 от НВМОП и това изискване в приложимата редакция е било относимо само за предлаганата цена. Този текст е с нова редакция, предвидени с изменение на наредбата, обнародвано в Държавен вестник бр. 86/2.11.2010 г. и предвижда необходимост за обосновка на всеки от компонентите на предложението, но към момента на провеждане на процедурата конкурсната комисия не е имала задължение да изисква писмено обосновка от класирания на първо място участник относно предложението му за срок на доставка. Изискването, въведено с новата редакция на чл. 70 от ЗОП не е приложимо на две основания. На първо място с оглед препращащата разпоредба на § 2 от ПЗР на НВМОП този текст не е приложим, тъй като наредбата изрично урежда този въпрос. На второ място този текст не е приложим, тъй като съобразно § 59 от ПЗР на ЗИДЗОП, обнародван в Държавен вестник бр. 52/2010 г., за процедурите, открити преди влизане в сила на този закон се прилага досегашният ред. Възлагателната процедура е открита на 16.06.2010 г. - преди влизане в сила на новата редакция на чл. 70 от ЗОП, поради което за тази процедура, дори да е провеждана по реда на Закона за обществените поръчки, това изискване не е приложимо. При правилната преценка на събраните по преписката доказателства, КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 38, ал. 3 от НВМОП. В преписката се съдържа предложението на участника "Агромах" ЕООД, от което е видно, че офертата - приложение № 1, срещу абзаца предлаган срок за доставка са поставени подписи на членовете на конкурсната комисия. Твърденията на жалбоподателя в тази насока не съответстват на доказателствата по преписката. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,