Решение № 2027 от 21.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10892/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програмата за междурегионално сътрудничество УРБАКТ III 2014 - 2020 г. срещу Решение 306 от 18.09.2023 г. на Административен съд Стара Загора по адм. дело 450/2023 г.

С обжалваното решение съдът е изменил Решение РД-02-14-700 от 29.06.2023 г. на ръководителя на НО на Програмата за междурегионално сътрудничество УРБАКТ III 2014 - 2020 г., и е намалил определената на Община Стара Загора финансова корекция от 25 % на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по Договор 2020 от 12.08.2022 г. с Агенция за регионално икономическо развитие.

Касационният жалбоподател ръководителят на НО по Програмата за трансгранично сътрудничество УРБАКТ III, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че неправилно съдът е игнорирал факта, че предметът на проведената процедура пряко договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП е Организиране и провеждане на работни срещи, обобщаване на резултати и предложения за политики за развитие на следващо поколение земеделие и биоземеделие по проекта NEXTAGRI, както и че дейностите включени в предмета на поръчката не попадат в приложното поле на дейностите от Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 ЗОП. Счита за неправилен извода на първоинстанционния съд, че предметът на услугата с най-висока стойност е водещ при определянето на предмета на поръчката, но не и на процедурата, която ще се проведе. Посочва, че съгласно чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица при наличие на някое от основанията по чл. 79, ал. 1, т. 3 и т. 5 9 или когато обществената поръчка е за услуги по Приложение 2 и е на стойност по чл. 20, ал. 2, т. 2, което обаче в настоящия случай не е налице. Дейностите, които включва предметът на поръчката в т. 2 и т. 4 не са свързани с организиране на семинари. Стойността на услугите, които са свързани с организиране на събития не е най-висока съгласно бюджета, следователно сочената от възложителя разпоредба е неприложима. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че съществува задължение за НО да посочи каква процедура е следвало да бъде проведена от бенефициера.

Моли съда да отмени решението. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско/юрисконсултско възнаграждение от ответната страна, ако то е над установените минимални размери.

Ответникът по касационната жалба Община Стара Загора в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

На 10.03.2022 г. между ръководителя на Националния орган по Програма за междурегионално сътрудничество УРБАКТ III 2014 - 2020 г. и Община Стара Загора е сключен Договор РД-02-29-28 за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за междурегионално сътрудничество УРБАКТ III 2014 - 2020 г. с наименование iNnovative approaches to Education eXperimentation & enTrepreneurship in peri-urban AGRIcultural territories. Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос е в размер на 546 147,20 евро.

В изпълнение на сключения административен договор, кметът на Община Стара Загора е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на пряко договаряне, с предмет: Организиране и провеждане на работни срещи, обобщаване на резултати и предложения за политики за развитие на следващо поколение земеделие и биоземеделие по проект iNnovative approaches to Education eXperimentation & enTrepreneurship in peri-urban AGRIcultural territories, финансиран по програма УРБАКТ III 2014 2020 г..

На 12.08.2022 г. между Община Стара Загора и Агенция за регионално икономическо развитие е сключен Договор 2020, с предмет Организиране и провеждане на работни срещи, обобщаване на резултати и предложения за политики за развитие на следващо поколение земеделие и биоземеделие по проект iNnovative approaches to Education eXperimentation & enTrepreneurship in peri-urban AGRIcultural territories, финансиран по програма УРБАКТ, на стойност 48 421, 62 лв. без ДДС, съответно 58 105, 94 лв. с ДДС.

На 12.05.2023 г. НО е изпратил уведомление до Община Стара Загора, с подробна информация за сигнала за нередност включващ данни за констатираните от органа нарушения и на Общината е предоставена възможност за представяне на възражение срещу определянето на финансова корекция или срещу нейния размер.

На 26.05.2023 г. Община Стара Загора е представила възражение.

На 29.06.2023 г., с Решение РД-02-14-700, ръководителят на НО по Програмата УРБАКТ III, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), е определил на Община Стара Загора финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 2020 от 12.08.2022 г. с Агенция за регионално икономическо развитие, за нередности за нарушение на чл. 17, ал. 1 във вр. с чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП и на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 1, б. б и по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

От страна на Община Стара Загора не е подадена касационна жалба, поради което решението на ръководителя на НО на УРБАКТ III, по отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция от 5%, е влязло в законна сила и не е обект на разглеждане в настоящото производство.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-684 от 28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на НО по Програмата УРБАКТ III.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт, досежно нарушението на чл. 17, ал. 1 във вр. с чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП, е издаден при неправилно приложение на материалния закон.

Приел е изводите на НО за извършено от бенефициера нарушение на чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП изразяващо се в неправилно възложена обществена поръчка по реда на прякото договаряне, за неправилни. Счел е, че от страна на НО не е отчетен фактът, че в случая предмет на процесната поръчка е извършването на няколко услуги в това число организиране на минимум четири броя събития с участие на заинтересовани страни, включващо и идентификация на всички заинтересовани страни за развитието на иновациите и ново поколение земеделие; анонсирането на събитията и целите им в медийното пространство; обсъждане на идеи и предложения включващи предмета на поръчката както и изготвянето на доклад от проведените срещи.

Посочил е, че предметът на поръчката не включва строителство, нито доставка на стоки, а само извършването на услуги. В този смисъл кодът на услугата е посочен в Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 ЗОП, тъй като организирането на събития е услуга, която е включена в това приложение. Посочил е, че предвид стойността на обществената поръчка от 48 496,62 лв. без ДДС не съществува законово задължение на възложителя за провеждане на предвидените в чл. 18, ал. 1, т. 1 11ЗОП процедури. Остава законовата възможност за провеждане на процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 и т. 13 ЗОП. Посочил е, че са налице три услуги на сравнително ниски стойности, като предметът на тази услуга с най-висока стойност е водещ за определяне на предмета на поръчката, но не и на процедурата, която ще се проведе. Вида на процедурата зависи от стойността на разходваните средства и вида на поръчката (услуга), а не от предмета на поръчката, в смисъл наименование на поръчката. Изложил е, че от страна на НО не са изложени мотиви, каква процедура е следвало да се проведе от възложителя, респективно дали са налице законовите предпоставки за нейното провеждане.

Приел е, че не е налице нередност по смисъла на закона, която да обоснове определянето на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи.

Решението е правилно като краен резултат.

Касаторът не сочи конкретни доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

НО приема, че процесната обществена поръчката е проведена в нарушение на чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП, защото същата не включва единствено услуги, свързани с организирането на събития, а касае и други, които не принадлежат към кръга на изброените услуги в Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 ЗОП.

Този извод е правилен.

Видно от обявлението на процесната обществена поръчка в предмета на същата са включени следните дейности:

1. Идентификация на всички заинтересовани страни за развитието на иновации и ново поколение земеделие, като земеделски производители, стартиращи компании, бизнес сдружения и организации, агенции за търговско и икономическо развитие, сдружения и мрежи за производители на биопродукти, работещи в тази насока, включително и компании от преработвателната индустрия. В рамките на посочените събития следва да се организират отделни работни групи със заинтересованите страни за оценка на текущото състояние, активите и силните страни на местно ниво, предложения за развитие на сектора, както и запознаване с иновативни проекти, по които се работи в момента и национални политики за подкрепа на сектора;

1. Анонсиране на събитията и целите им в медийното пространство, в това число социални медии;

3.В рамките на събитията да бъдат обсъдени предложения и идеи за кръгова икономика и нови продукти с висока принадена стойност като пряка връзка между земеделското производство и с преработвателната индустрия, като сушени плодове и зеленчуци, билки, ядки, както и хранителни добавки, козметични, медицински и други изделия, насърчаващи производството с минимален въглероден отпечатък.

4.Изготвяне на доклад от проведените срещи, на база на участието на заинтересованите страни.

Противно на приетото от първоинстанционния съд, правилни са изводите на НО, че от описанието на дейностите, се установява, че значителна част от предмета на поръчката не е свързана с предоставянето на услуги по организирането на събития, а с обмяна на опит и знание между заинтересованите страни и партньорите, които имат интерес в развитие на ново поколение земеделие и биоземеделие и изготвянето на заключителни доклади обобщаващи проведеното проучване и резултати от него. Идентифицирането на страните, включено в първата дейност, анонсирането на събитията и целите им в медийното пространство, съставляващо дейност 2, изготвянето на доклад от проведените срещи, на база на участието на заинтересованите страни, съставляващо дейност 4, са извън дейностите посочени в Приложение 2, конкретно не представляват услуги, свързани с организирането на събития.

От страна на възложителя не е съобразена разпоредбата на чл. 11, ал. 3 ЗОП - когато обществената поръчка включва услуги по Приложение 2 и други услуги, основният предмет се определя в зависимост от услугата, чиято прогнозна стойност е най-висока. Доколкото в бюджетна линия Външна експертиза и услуги, се включват услугите: външна експертиза по действия по координиране на проекта с максимална прогнозна стойност 20 780, 38 лв. (без ДДС); външна експертиза по организиране на срещи с максимална прогнозна стойност 16 298, 33 лв. (без ДДС) и външна експертиза за комуникация максимална прогнозна стойност 11 408, 83 лв. (без ДДС), то видно от бюджета на проекта, дейността по външната експертиза по действия по координиране на проекта, която е с най-висока стойност, не е изрично посочена в Приложение 2, към чл. 11, ал. 3 ЗОП.

Правилни са обаче изводите на първоинстанционният съд, че от страна на НО не са изложени мотиви, каква процедура е следвало да проведе възложителя. Съгласно чл. 182, ал. 5 ЗОП, в случаите по ал. 1, т. 5 възложителят може да сключи договор само ако са налице най-малко трима класирани участници. Тоест - при проведената от Община Стара Загора обществена поръчка е осигурено определено ниво на конкуренция. Предвид сравнително ниската стойност на обществената поръчка, необосноваването на вида на процедурата, която възложителят е следвало да проведе, измежду посочените в разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗОП, даваща избор за провеждане на процедура сред общо тринадесет законови възможности, препятства възможността да се изследва дали е нарушена конкуренцията, съответно дали нарушението на чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП има финансов ефект.

С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт, в посочената част, е правилен.

За пълнота следва да се посочи, че съдът е постановил диспозитива си непрецизно. При установената незаконосъобразност на решението на административния орган по отношение на нередността, обосноваваща финансова корекция от 25% и приетата законосъобразност на нередността, за което е определена финансова корекция от 5%, съдът е следвало не да изменя, а да отмени решението на ръководителя на НО в частта, с която е определена финансова корекция над 5% от допустимите разходи по Договор 2020 от 12.08.2022 г. с Агенция за регионално икономическо развитие и да отхвърли жалбата в останалата част. Но макар диспозитивът да е непрецизен, волята на съда е ясно изразена и като краен резултат решението е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Община Стара Загора направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на които съдът определя на 100 (сто) лева, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд