Решение № 1469 от 31.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8934/2010 г.

Решение № 1469 от 31.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8934/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на Кмета на Община - Велинград срещу Решение № 573/25.05.2010 г. по преписка № КЗК-222/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С жалбата са инвокирани доводи за недопустимост, алтернативно за незаконосъобразност на решението с твърдения, че е постановено в нарушение на материалния закон - чл. 25, ал. 5, чл. 37, ал. 2 и чл. 28, ал. 2 от ЗОП и е необосновано. Прави искане за неговото обезсилване, респ. за отмяна и вместо него съдът да постанови решение по същество на спора, с което да отхвърли като неоснователна жалбата на "Интегрирани пътни системи" АД, подадена срещу решението на Кмета на Община Велинград за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка. В о. с. з. на ВАС чрез процесуалния си представител адв. Иванов поддържа жалбата . Предвид сключения договор за възлагане на обществената поръчка, алтернативно моли ВАС да приложи нормата на чл. 122г ЗОП в относимата редакция и да отмени решението на КЗК, като установи незаконосъобразност на решението на възложителя. Претендира разноски. Ответниците Комисията за защита на конкуренцията и "Интегрирани пътни системи" АД- София не заявяват становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, съобрази следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Интегрирани пътни системи" АД срещу Решение № 225/26.02.2010 г. на Кмета на Община Велинград за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително - монтажни работи за подобряване на градската среда на Община Велинград". КЗК приела жалбата за допустима, като противно на твърдяното в настоящата жалба, изложила съображения по възражението на възложителя за недопустимост на жалбата. Обосновала извод, че методиката за оценка на офертите е част от документацията за участие в процедурата. Тя не се съдържа в решението и обявлението към него за откриване на процедурата, които се обнародват в електронната страница на "Държавен вестник" и стават общоизвестни. Само чрез закупуването на документацията за участие е възможно да се узнае методиката и критериите за оценка на офертите, поради което и като съобразила датата на закупуването на документацията със законния 10-дневен срок за подаването на жалба, установила, че срокът е спазен. При разглеждането й по същество, КЗК обсъдила твърденията за необосновано ограничаване на правото на участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка и за противоречие с основните принципи по чл. 2 на ЗОП, както и на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и чл. 28, ал. 2 от ЗОП в редакцията му преди изменението и допълнението на закона в "Държавен вестник", бр. 52 от 09.07.2010 г.. Оплакванията били, че възложителят приел "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите" при критерий "икономически най-изгодна оферта", но нарушил изискването на чл. 37, ал. 2 от ЗОП да определи показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки показател, която включва допустимите за него стойност в цифрово изражение. Допълнил, че е нарушена и императивната разпоредба на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, с доводи, че за показателите "К2", "К3" и "К4" е налице "пълен субективизъм" при определяне на оценката и възможност "за произволно оценяване" на офертите на участниците. Обосновал оплакване, че приетата от възложителя методика не създава равнопоставеност на участниците и дава възможност за субективно и произволно класиране на определени оферти, тъй като от 100-те точки, които са предвидени като краен резултат в методиката, 70 % се определят "произволно", без точни указания и обективно определяне на начина на оценяване по отделните показатели. На второ място посочил, че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и принципа за равнопоставеност на участниците с въведеното в Указанията за подготовка на офертата изискване количествено - стойностната сметка да е записана единствено на програмния продукт "Building manager". Комисията за защита на конкуренцията приела за неоснователни възраженията по показател "К2" /график за изпълнение на поръчката/, а останалите-за основателни. По тях изложила съображения, че методиката трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стига до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Намерила заложените условия по показател К3 за неясно формулирани, предвид липсата на указание по какъв начин и в какви граници ще се определя кой гаранционен срок ще се счита за реален, респ. кой за нереален. По другия показател К4 развила идентични съображения за неяснота за начина, по който ще се оценяват участниците, като посочила, че в случая методиката не определя как ще се оценяват обявените два подпоказатели по показател К4 и какви са параметрите и изискванията, които да обуславят по-голям или по-малък брой оценъчни точки. Така извела извод за неясна методика за оценка, т. е. за нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП и на принципите, посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. На последно място КЗК приела за основателно твърдението на жалбоподателя, че е ограничително изискването на възложителя количествено-стойностната сметка да е изготвена и записана единствено на програмния продукт "Building manager"като извела извод, че това изискване необосновано създава пречки пред конкуренцията, което е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. На тези основания КЗК отменила обжалваното решение като незаконосъобразно. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е допустимо. Не намират опора в закона доводите на жалбоподателя, че КЗК се е произнесла по недопустима жалба с твърдения за просрочие и липса на правен интерес на оспорващото дружество. Възраженията касаят конкретни показатели, които не се съдържат в решението за откриване на процедурата, а могат да се установят едва при закупуване на утвърдената с него документация. С оглед предмета на жалбата, законоустановения срок за обжалване на тяхната законосъобразност започва да тече от датата на закупуването на документацията за участие и в тази посока практиката на ВАС няма колебания. Оспорващият е закупил конкурсната документация, видно от фактура № 3926 /л. 205 от делото/, на 12.03.2010 г. и е оспорил условия, заложени в нея, които счел за дискриминационни . Със закупуването на документацията за участие в процедурата той е придобил качеството на "заинтересовано лице" по смисъла на чл. 120, ал. 2 от ЗОП, респ. активната легитимация да обжалва одобрената от възложителя документация за участие в процедурата. Жалбата е подадена на 22.03.2010 г., т. е. при спазен 10-дневен срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП от закупуването на документацията за участие, поради което жалбата е процесуално допустима и КЗК е имала правото и задължението да се произнесе по нея. Доводът, че КЗК е следвало да остави жалбата без разглеждане и да прекрати производството по преписката не намира опора в закона. Твърдението за "частична недопустимост" тъй като оспорващият ползвал програмния продукт "Building manager", освен недоказано, е неотносимо към въпроса за допустимостта на жалбата, предвид оспорването на заложени от възложителя условия, ограничаващи принципите на чл. 2 ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е стигнала до законосъобразни изводи и при постановяване на решението си не е допуснала нарушенията, релевирани с жалбата на кмета на община Велинград, предвид следното: С Решението, предмет на оспорване пред КЗК, е открита обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с него са одобрени обявлението/л. 110 от делото/ и документацията за участие. В т. IV. 2.1 от Обявлението за обществената поръчка е посочено, че критерият за оценка е "икономически най-изгодната оферта", като показателите които ще се оценяват са: цена с тежест 30, график за изпълнение на поръчката - с тежест 30, Гаранционен срок предлаган от участника - с тежест 30 и Пригодност на разработената от участника Работна програма за изпълнение на дейностите - с тежест 10. В т. 3.4.3. от Приложение № 7 на Указания за попълване на офертата възложителят посочил, че предлаганата цена съдържа количествено-стойностната сметка ведно с приложение № 3.1, изготвена от специализирания програмен продукт "Building manager". В Приложение № 4 - Методика за определяне на комплексната оценка на офертата посочил, че по показател К3 -"гаранционен срок" предлаганите срокове трябва да са реалистични и доказуеми, съгласно предлаганите материали и гаранция на изпълнението. По показател К4 - "Пригодност на разработената от участника работна програма за изпълнение на дейностите (организация и технология на изпълнение на дейностите), в съответствие с техническото задание, посочил, че оценката е сбор от обявените 2 подпоказателя - Организация на дейностите - 5 точки и Технология на изпълнението - 5 точки/. Обоснован е изводът на КЗК за пороци в утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите. Законосъобразен е изводът на КЗК за нарушаване на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, изискващ методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Известно е, че за да бъде методиката законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стига до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Условията по показател К3 са неясно формулирани, тъй като в тях не указано по какъв начин и в какви граници ще се определя кой гаранционен срок ще се счита за реален, респ. кой за нереален. Този порок на методиката при залагане на показателите за оценка на офертите води до нарушаване на принципите на прозрачност, обективност, равнопоставеност и лоялна конкуренция, и правилно е преценен като основание за отмяна на решението за откриване на процедурата . С оглед горните съображения съдът намира за неоснователно възражението, че възложителят въвел изискване "гаранционните срокове да са реалистични и доказуеми" с цел да предотврати посочването от участниците на "прекалено завишени" гаранционни срокове, които да им предоставят необосновано предимство спрямо останалите участници при оценяването и класирането на офертите и че комплексната преценка се дава от членове на комисията - експерти в съответната област с необходимите професионална квалификация и практически опит. Аналогични съображения следва да се изложат и по показател К4, тъй като в случая методиката не определя как ще се оценяват обявените 2 подпоказателя по този показател, а именно: Организация на дейностите - 5 точки и Технология на изпълнението - 5 точки, както и какви са условията, параметрите и изискванията, обуславящи по-голям, респ. по-малък брой оценъчни точки. Неоснователен е доводът, че само с въвеждане на двата подпоказателя се ограничава " свободата" на преценка на комисията на възложителя и по този начин "се намалява субективизма" при оценяването на офертите. Общо по двата показателя следва да се посочи, че в методиката са използвани общи и неясно формулирани изрази, които не ще доведат до обективно оценяване, а идеята на закона е оценяването да бъде предвидимо. Твърдението в жалбата, че КЗК е нарушила чл. 37, ал. 2 ЗОП е неоснователно. Наред с това КЗК е извела законосъобразен извод и досежно нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, предвид изискването на възложителя количествено-стойностната сметка да е изготвена и записана единствено на програмния продукт "Building manager". Обоснован е изводът на КЗК, че така незаконосъобразно се ограничава кръга на потенциалните участници само до притежаващите този програмен продукт и по този начин необосновано се създават пречки пред конкуренцията. Чл. 25 ал. 5 ЗОП забранява на възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. С оглед горното КЗК е извела обоснован извод, че така формулирано, изискването противоречи освен на тази разпоредба, и на основните принципи на чл. 2 ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. Не намират опора в доказателствата по делото твърденията в жалбата, че в решението си Комисията за защита на конкуренцията необосновано е приела посоченото по-горе изискване за дискриминационно, тъй като то не е препоръчително, а представлява условие за допустимост на офертата. Упражняването на правото на свободна преценка при определяне на изискванията към участниците не е произволно, а е подчинено на изискванията административните актове да бъдат издавани само в границите на предоставената на административния орган компетентност и съобразно с целите, за които тя му е предоставена. Оперативната самостоятелност винаги е в определени рамки, извън които административният орган не може да решава по целесъобразност. В случая законовата рамка е уредена с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Като е стигнала до тези правни изводи досежно незаконосъобразността на обжалваното решение, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение. По тези съображения доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. В хода на производството пред Върховния административен съд се установи релевантния факт, че по искане на "Интегрирани пътни системи" АД с определение от 31.03.2010 г. КЗК е допуснала временна мярка "спиране" на процедурата за възлагане на обществената поръчка, но в срока по чл. 122, ал. 3 от ЗОП дружеството не е внесло обезпечение, поради което временната мярка не се счита за наложена, а процедурата е продължила и е сключен договор № 239 от 08.07.2010 г. за възлагане на обществената поръчка с класирания на първо място участник. Сключването на договора е обективен факт, който следва да бъде отчетен, по аргумент от чл. 122г, ал. 4 ЗОП, уреждащ последиците в тази хипотеза. Съдът в настоящия си състав намира, че в случая следва да приложи тази разпоредба, като решението на КЗК следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде установена незаконосъобразността на обжалваното пред КЗК решение на възложителя. При този изход на спора и с оглед на съображенията, изложени по-горе, както и обстоятелството, че договорът е сключен след постановяване на оспореното решение на КЗК, ВАС намира искането за разноски, предявено от процесуалния представител на жалбоподателя за неоснователно, поради което следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,