Решение № 5660 от 9.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Парсек Груп"ЕООД със седалище гр. София, подадена чрез законния представител-управителя Б. Бонев, приподписана от адв.А. Цветков, срещу решение 259/07.04.2022г., постановено по преписка КЗК-114/2022г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу действие на възложителя по предоставяне на Разяснение 1 от 15.02.2022 г. /Отговор на въпрос 3/ на заместник - кмета на община Асеновград, оправомощен със Заповед А-2216/14.11.2019 г. на кмета на община Асеновград в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строително- монтажни работи за обект "Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци - РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура". В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, с основни твърдения, че след като с даденото разяснение възложителят е изпратил линк към Подробен устройствен план План за застрояване/ПУП-ПЗ/, то той е приел, че този план е необходима част от документацията за участие, съответно е необходим за изготвяне на оферта, съобразно изискванията, заложени в документацията за участие и по този начин е направена недопустима промяна на условията, при които е обявена процедурата. Касаторът твърди, че предоставянето на ПУП-ПС на по-късен етап след откриване на процедурата представлява нарушение на чл.31, ал.1, т.2 от ЗОП, тъй като променя съществено обхвата на първоначално предоставената от възложителя информация, доколкото ролята на разясненията е само да уточнят смисъла на информация, която вече е оповестена и съществува в документите по процедурата. Намира, че по този начин са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация/чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП/ и на публичност и прозрачност/чл.2,ал.1, т.4 от ЗОП/, тъй като липсата на надлежно предоставена информация за настъпилата промяна би попречила на потенциалните участници да вземат решение и да участват в новите условия на процесната поръчка. Счита, че ако процедурата по обществената поръчка приключи с избора на изпълнител, ще се постави под съмнение постигането на целения от възложителя резултат и законосъобразното разходване на публични средства. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател не изпраща представител. Ответникът- Заместник - кметът на община Асеновград, чрез пълномощника си адв. Божикова ,в писмено становище изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли тя да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че действията на възложителя по предоставяне на разяснения са законосъобразни и правилни и същите не са издадени в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 5 от ЗОП. Намира, че видно от представеното разяснение, въпросният действащ ПУП-ПЗ не е задължителна част от документацията към обществената поръчка, а е заложено изискване за изготвяне на техническо предложение, съответстващо на техническата спецификация, съдържаща параметрите и условията на работния проект за дейностите, включени в обхвата на процесната поръчка. Счита за правилен извода на КЗК, че с предоставеното разяснение възложителят е внесъл яснота относно това как ще бъдат съобразени условията на ПУП-ПЗ относно местоположението на необходимите сгради и съоръжения при изпълнението на проекта и в частност към изготвянето на техническото предложение. Сочи, че с разяснението не се променят и допълват условия на документацията ,не се ограничават правата на участниците в процедурата и не се създават пречки за участие на заинтересованите лица. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против действие на възложителя по предоставяне на Разяснение 1 от 15.02.2022 г. /Отговор на въпрос 3 на заместник- -кмета на община Асеновград в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло незаконосъобразност на оспореното разяснение на възложителя, с идентични на посочените в касационната жалба аргументи, с оглед нарушение на чл. 31, ал. 1, т.2 и чл. 33 от ЗОП. Възразило, че промяната на условията, при които е обявена процедурата е ограничила възможността участниците да получат достъп до документацията за участие, което е възпрепятствало подготовката и подаването на оферти, съгласно изискванията на възложителя. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдените с жалбата нарушения на материалноправни норми. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с решение F188264/21.01.2022 г. възложителят открил процедура с посочения по-горе предмет,с което одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата.По отношение на спорното обстоятелство установила, че в случая е решил да не разделя процесната поръчка на обособени позиции, тъй като при изпълнението на проекта следва да се прецизира местоположението на необходимите сгради и съоръжения, спазвайки изискванията на вече действащия ПУП-ПЗ, както и на работния проект и технологичните изисквания, определени за съответната дейност ,с оглед на безопасната експлоатация на съоръженията, както и с цел устойчивост на инвестицията. Констатирала още, че в разяснение, публикувано от възложителя в ЦАИС на 15.02.2022 г. се съдържа следната информация: "Въпрос 3: В документацията за обществена поръчка на стр. 2, точка 1. 2. Обособени позиции, е записано следното изискване При изпълнението на проекта следва да се прецизира местоположението на необходимите сгради и съоръжения, спазвайки изискванията на действащия ПУП-ПЗ, както и на работния проект и технологичните изисквания, определени за съответната дейност с оглед на безопасната експлоатация на съоръженията, както и с цел устойчивост на инвестицията. Моля възложителят да предостави на участниците ПУП-ПЗ, за да могат същите при изготвянето на техническото си предложение да се съобразят с него.Взела предвид съдържанието на отговора на въпрос 3:"Представеният като част от документацията Работен проект за обект "Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци - РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура" е изработен изцяло в съответствие с действащия Подробен Устройствен план - план за застрояване. В настоящата обществена поръчка е необходимо и достатъчно участниците да изготвят техническото си предложение при стриктно съобразяване на работния проект, защото по този начин ще се постигне съответствие и с действащия ПУП-ПЗ. Независимо от горното, посочваме, че тъй като действащият ПУП-ПЗ е бил необходима част от документацията за обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на Работен проект и упражняване на авторски надзор за обект "Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци - РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура", същият може да бъде намерен на профила на купувача на Община Асеновград. За Ваше улеснение прилагаме следния линк: http: //op. assenovgrad. com/?q=page& idd=index& porachkaid=20190531 Ighu1619136 документ/архив 33122019111006_24. 24 PUP. rar. " По основната група възражения КЗК установила, че въпросният действащ ПУП-ПЗ, чието предоставяне е изискано от дружеството, поискало разяснение, не е задължителна част от документацията към настоящата обществена поръчка, а е бил част от документите към друга обществена поръчка, а именно "Изготвяне на Работен проект и упражняване на авторски надзор за обект "Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци - РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура". КЗК констатирала, че при справка на предоставяния в разяснението на възложителя линк е видно, че коментираният ПУП е наличен, като част именно от документите в процедурата по изготвяне на работния проект по горепосочената процедура. С оглед съдържанието на посоченото по-горе разяснение КЗК извела извод, че няма пряко изискване от възложителя към потенциалните участници да изготвят техническото си предложение при съобразяване конкретно с условията на ПУП-ПЗ, а е изискано представяне на техническо предложение, което да съответства на техническата спецификация, съдържаща параметрите и условията на работния проект относно дейностите, включени в обхвата на обществената поръчка. Преценила, че горният извод се подкрепя и от отговора на въпрос 4 от същото разяснение, който гласи: "Изпълнението на проекта, в частност определянето на местоположението на сградите и съоръженията, следва да отчита взаимовръзката между действащия ПУП-ПЗ, работния проект и технологичните правила, като очакваният резултат е единен продукт, който не позволява процедурата да бъде разделена на обособени позиции". Счела,че в настоящата обществена поръчка е необходимо и достатъчно участниците да изготвят техническото си предложение при стриктно съобразяване на работния проект, защото по този начин ще се постигне съответствие и с действащия ПУП-ПЗ. Така органът по преразглеждане обосновал съображения,че в случая с предоставеното разяснение възложителят само е внесъл яснота относно въпроса как ще бъдат съобразени условията на ПУП-ПЗ относно местоположението на необходимите сгради и съоръжения при изпълнението на проекта според лицето, поискало разяснението. КЗК ,с оглед установените по преписката факти обосновала и извод за неоснователност на доводите, че възложителят е осъществил незаконосъобразно допълване или промяна на условията на документацията, тъй като в работния проект, като част от документацията за обществената поръчка, се съдържа необходимата информация относно местоположението на необходимите сгради и съоръжения при изграждане на двете инсталации, която вече е съобразена с изискванията на същия ПУП-ПЗ. Оттук КЗК достигнала до извод за неоснователност и на възраженията на жалбоподателя, че възложителят нарушил чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.4 от ЗОП. Така извела решаващ извод за липса на отменително основание по процесната обществена поръчка и оставила жалбата без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Съгласно чл. 33 от ЗОП, лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по решението, обявлението и документацията за обществената поръчка до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на заявленията за участие и/или офертите, като възложителят трябва да предостави разясненията в четиридневен срок от постъпването на искането, чрез публикуването им на профила на купувача. В ал. 5 на горецитираната разпоредба изрично е посочено, че с разясненията не може да се въвеждат промени в условията на процедурата. Доказателствата по делото,посочени по-горе, обосновават извод за недопуснато нарушение на тази норма.Поради това и подробните доводи на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите възражения, че е налице и несъобразяване с разпоредбите на чл. 2 от ЗОП, са също неоснователни. Не намират опора в доказателствата по делото и закона и твърденията,че с даденото разяснение възложителят е приел, че този ПУП-ПЗ е необходима част от документацията за участие, респ. е направена недопустима промяна на условията, при които е обявена процедурата. Тези твърдения са неоснователни, тъй като видно от решението за откриване, обявлението и документацията за участие в процесната обществена поръчка, в предметния обхват на възлагане в обществената поръчка са включени дейностите по изпълнение на предвидените СМР за обекта в съответствие с предвижданията на вече одобрения работен проект. Изготвянето на този работен проект вече е било предмет на предходна обществена поръчка, както правилно е установила КЗК, а именно: "Изготвяне на Работен проект и упражняване на авторски надзор за обект "Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци - РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура", поради което не може да се приеме, че възложителят е направил чрез разяснението допълване на липсваща информация или документи, които е следвало да бъдат част от документацията на настоящата обществена поръчка. Подробни Технически спецификации заедно с одобрен и влязъл в сила работен проект и приложения са неразделна част от документацията на настоящата обществената поръчка, в отделни файлове, публикувани в ЦАИС ЕОП по партидата на поръчката. Указанията за подготовката на образците на документи, и в частност на Образец 1 "Предложение за изпълнение на поръчката" на документацията водят до несъмнен извод,че техническото предложение- в частта "Строителна програма" следва да бъде изготвено в съответствие с изискванията на Техническата спецификация, технологичните правила и всички останали изисквания на възложителя, посочени в документацията за процесната обществена поръчка. Иначе казано,изискването е за изготвяне на техническо предложение, което да съответства на техническата спецификация, поради което няма как да се приеме, че приложеният към процесното разяснение линк към действащия ПУП-ПЗ е необходим за изготвяне на оферта, съответстваща на изискванията на възложителя. Възложителят, с оспорения отговор, единствено е пояснил как ще бъдат съобразени условията на ПУП-ПЗ относно местоположението на необходимите сгради и съоръжения при изпълнението на проекта. Не е спорно, че работният проект е част от документацията за обществената поръчка, а в него се съдържа необходимата информация относно местоположението на необходимите сгради и съоръжения при изграждане на двете инсталации, която е вече съобразена с изискванията на ПУП-ПЗ, поради което и направеното от възложителя разяснение, представляващо отговор на въпрос 3, предоставено на потенциалните участници, не представлява допълване или промяна на условията на документацията,т.е. не е допуснато твърдяното нарушение на чл. 33,ал.5 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна-възложител искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 1200 лв., съобразно данните от договора за правна защита и съдействие , приложен на л. 43 и платежно нареждане на л.45 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК ,но го намира за неоснователно, като с оглед фактическа и правна сложност на делото намира, че в случая касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в пълния поискан/а не редуциран/ размер, а именно 1200 лева. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,