Решение № 1844 от 14.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 116/2017 г.

Решение № 1844 от 14.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 116/2017 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "П. - Т" ЕАД срещу решение № 1032 от 01.12.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-660/2016 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна а обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменено оспореното решение на възложителя и преписката да се върне за продължаване на процедурата при спазване на указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът, кметът на община Тутракан, не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Б." АД, представлявана в производството от адв. Добрев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане за присъждане на разноски, направени за касационното производство. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на касационната жалба е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № ПЗ-08-25/09.08.2016 г. на зам.-кмета на община Тутракан за обявяване класирането на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Поддържане /превантивно, текущо и аварийно- възстановителни работи при аварийни ситуации/, основен ремонт/рехабилитация/, реконструкция и ново строителство на улици и тротоари в населените места и общински пътища на територията на община Тутракан, стопанисвани от община Тутракан", открита с решение № ПО-08-14/13.04.2016 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспореното решение, с което жалбоподателят е отстранен от възлагателната процедура на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК приема за законосъобразен извода на възложителя за несъответствие на представената ценова оферта с изисквания, предвидени в документацията за участие. След извършена преценка на доказателствата по преписката, Комисията е стигнала до правен извод, че за позиции 9, 10 и 13 от предвидените дейности по изпълнение на обществената поръчка, участникът не е представил анализ на предлаганата цена, който да включва остойностяване на предлаганата техника, предвидена в техническото предложение. Съгласно изискванията на възложителя ценовата оферта следва да включва предлаганата обща цена от участника, като към нея се прилага КСС по образец и анализ на единичните офертни цени. Дадени са указания, че количествената сметка следва да е изготвена по единични фирмени цени, изчислявани въз основа на разходните норми за труд, механизация, материали и ценообразуващи елементи. Анализирайки техническото предложение и ценовата оферта на участника "П. - Т" ЕАД, КЗК е стигнала до извод, че за три от позициите в техническото предложение участникът е предвидил използване на техника, която не е остойностена в анализа за образуване на единичната цена. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че липсата на разходна норма за някои от предвидени в техническото предложение машини означава, че при изготвяне на ценовото предложение не са спазени указанията на възложителя, което е основание за отстраняване. Във връзка с доводите на оспорващата страна, че за някои от дейностите е предвидил комбинирано използване на техниката, поради което не е било необходимо двойното им остойностяване, КЗК е извършила анализ на техническото предложение и представения с ценовото предложение анализ на единичните цени за дейностите по позиции 13 и 14, и е стигнала до извод за неоснователност на тези доводи. След преценка на анализите на единичните цени за тези дейности, КЗК приема, че за двете позиции е остойностена механизация автогрейдер, така както е предвидено в техническото предложение, като в същото време и за двете позиции не остойностен автомобил за превоз на работници. По тези мотиви Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Решението за откриване на възлагателната процедура е взето на 13.04.2016 г., поради което правилата за провеждане на процедурата са тези, предвидени в отменения Закон за обществените поръчки - § 18 от ПЗР на ЗОП. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Предвидения критерий за оценка е "най-ниска цена". С оглед критерия за оценка, възложителят е предвидил стриктни правила за представяне на ценовата оферта, като начина на формиране на предлаганата цена в най-пълна степен следва отразява параметрите на техническото предложение и по този начин да се гарантира качественото изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. Съгласно т. 6.2.2 от Документацията за участие, предложението за изпълнение на поръчката включва попълнен и подписан образец № 8 и приложение обяснителна записка за организацията на работата, с описани задължителни елементи. Съгласно документацията в случай, че участникът бъде определен за изпълнител на обществената поръчка, предложението за изпълнение на поръчката става неразделна част от договора. Съгласно т. 6.2.3 от Документацията за участие ценовото предложение трябва да включва попълнен и подписан образец № 9 - оригинал, което следва да придружено от количествено-стойностна сметка образец № 10 и анализ на единичните цени. Възложителят е предвидил, че ценовото предложение трябва да съответства на предложението за изпълнение на поръчката. Изрично е разписано, че участник, който не е представил единични анализни цени за всички отделни видове работи ще бъде отстранен от участие. С оглед правилата за изготвяне на офертата за участие, следва да е налице пълно съответствие между техническото предложение и анализните цени за всяка от дейностите, предвидени за изпълнение на обществената поръчка. При разглеждане на ценовата оферта на участника "Пътперфект-Т" ЕАД е установено, че за две от позициите за изпълнение на асфалтовите работи и за една от позициите за изпълнение на пътните работи не е налице съответствие между предвидената в техническото предложение механизация за изпълнение на работите и представените с ценовата оферта анализни цени. Безспорно е установено, че за дейностите по позиция 9 и позиция 10 в техническото предложение е отразено, че при подготовката на основата за асфалтиране повърхността ще бъде почистена от прах, кал и други дребни материали чрез механизирано метене с телена четка и продухана със сгъстен въздух от компресор. В анализните цени за тези две позиции не е остойностена механизация, която да осигури продухване чрез сгъстен въздух. Настоящият състав не споделя доводите на жалбоподателя, че тази част от техническото предложение е механично пренесена от утвърдената от възложителя спецификация, която предвижда алтернативни начини за изпълнение на дейността. На първо място следва да се посочи, че в техническото предложение тези два метода не са предвидени като алтернативни, а като кумулативни - изрично е изписано, че почистването ще се извърши, както механично с телена четка, така и чрез продухване. Доколкото техническото предложение, така както е представено от участника, става неразделна част от договора, не може да се приеме и следващото възражение, че вида на използваната механизация е този предвиден в друга част от техническото предложение, касаеща формирането на екипи и специализирани звена за изпълнение на поръчката. Тази част от техническото предложение е относима към организацията на човешките ресурси и няма отношение към изготвянето на анализни цени за използваната механизация, която е описана в преходния раздел на техническото предложение, който включва описание на отделните видове работи и технологията за тяхното изпълнение. Само за пълнота следва да се отбележи, че ако тези твърдения бяха верни, то офертата на жалбоподателя е следвало да бъде отстранена на етапа разглеждане на техническото предложение, тъй като е налице противоречие между предлаганата технология за изпълнение и осигуряването на човешкия ресурс за изпълнение на поръчката при предлаганата технология. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че по отношение на позиция 13 от пътните работи не е остойностена цялата механизация, тъй като дейностите по тази позиция са свързани етапно с тези по позиция 14, което позволява заменяемост на механизацията по двете позиции и не се налага отделното остойностяване в анализа на механизацията за двете позиции. Извод за етапна свързаност по тези две позиции не може да се направи от техническата спецификация, включваща и описание на дейностите, а още по-малко такъв извод може да се направи с оглед предвидените еднакви количества за тези две дейности, за които възложителят изрично е посочил, че са прогнозни и са единствено предоставени за целите на оценяването по предвидения критерий "най-ниска цена". Доводът е в противоречие и с факта, че обществената поръчка включва извършване на различни дейности - превантивно поддържане, текущо поддържане, аварийно-възстановителни работи, основен ремонт (рехабилитация) реконструкция и ново строителство, които предполагат различен технологичен процес, а от там и различна необходимост и етапност на предвидените в отделните обособени позиции дейности. Не на последно място следва да се отбележи, че в подробния анализ, който е направен от Комисията за защита на конкуренцията е установено, че за тези две дейности е остойностена отделно механизация автогрейдер, въпреки твърденията на жалбоподателя, а и за двете дейности в анализа липсва стойност на автомобил за превоз на работници, поради което не могат да се споделят доводите относно съответствие на ценовия анализ - неразделна част от ценовата оферта, с техническото предложение. С оглед на изложеното настоящият състав напълно споделя изводите на КЗК за наличие на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) за отстраняване на офертата на участника "П. - Т" ЕАД от възлагателната процедура. Обжалваното решение, с което е потвърден оспорения акт на възложителя е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател дължи на заинтересованата страна направените за касационното производство разноски по делото. Искане за присъждане на разноски е направено своевременно, представен списък на разноските и доказателства за внесения изцяло адвокатски хонорар. При това положение "П. - Т" ЕАД следва да заплати на "Б." АД разноски по делото в размер на 1200 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение