Решение № 13553 от 13.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8251/2016 г.

Решение № 13553 от 13.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8251/2016 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Първата жалба е подадена от ЕТ "Р. Н.- ДАЦИ-Р", гр. Б. дол, обл. К., ул. "Ю. Г.", .№..., представлявано от физическото лице - търговец Р. Н., срещу решение № 429 от 08.06.2016 г. постановено по преписка № КЗК-209/212/233/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С последното е оставена без уважение жалбата на търговеца срещу решение срещу Решение № 13/12.04.2016 г. на кмета на община Д. за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинска, областна и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания по осем обособени позиции", в частта по обособена позиция № 3 "пакет № 3 с три направления; 3.1. Д. - С. 3.2. Д. - С. Б. - Самоков - П. - П. 3.3. Д. - С. - Д." и по обособена позиция № 5 "пакет № 5 с четири направления; 5.1. Д. - Б. - Д. 5.2. Д. - Б. Д. - Д. 5.3. Д. - Р. М. - Д. 5.4. Д. - Р. - Д.", открита с Решение № 31/10.12.2015 г. на възложителя. Жалбоподателят твърди, че е изпълнил всички изисквания на възложителя, включително за представяне на отделни пликове № № 2 и 3 за двете обособени позиции, за които кандидатства. Счита, че е действал в съответствие с чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Претендира се отмяна на решението на КЗК и постановяване на решение, с което да бъде уважена жалбата срещу Решение № 13 от 12.04.2016 г. на кмета на община Д.. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. Николов поддържа подадената жалба. Втората жалба е подадена от "Х. Г.- Дани" ЕООД, със седалище и адрес на управление с. Я., ул. "Г. Р.", .№..., представлявано от управителя Х. Г., срещу решение № 429 от 08.06.2016 г. постановено по преписка № КЗК-209/212/233/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С последното е оставена без уважение жалбата на търговеца срещу Решение № 13/12.04.2016 г. на кмета на община Д. за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет в частта по обособена позиция 2 "Пакет 2 с три направления 2.1. Д. - Я. - Ч. брег - К.; 2.2. Д. - П. - Б. - Д.; 2.3. Д. - Т. - Д.", открита с Решение № 31/10.12.2015 г. на възложителя. Жалбоподателят твърди, че неправилно е отстранен от участие в процедурата, тъй както в изпълнение на указанията дадени от помощния орган на възложителя, допълнително е представил нов списък-декларация с включен автобус за превоз на трудноподвижни лица. Счита, че в случая комисията на възложителя е следвало да даде указания, които да са в насока конкретизиране на предложения от участника автобус за трудноподвижни лица измежду посочените в първоначално представения списък-декларация. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. Ответната страна - кметът на община Д., редовно призован. Представлява се от адв. Е. Р. от Адвокатско дружество "Йорданова и Радева", гр. С., която в съдебно заседание заявява становище за неоснователност на двете жалби, като излага доводи за законосъобразността на атакуваното решение. Ответната страна - ЕТ"К. Х. - ЕДИ", редовно призован, явява се управителя К. Х., който заявява становище за неоснователност на жалбите. Заинтересованата страна - "Ю. И." ООД, редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна - "Мегатранс 2009" ЕООД, редовно призована не се представлява, не изразява становище по подадената жалба. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбите са подадени от надлежни страни в преклузивния срок, съгл. разпоредбата на чл. 216, ал. 1 от ЗОП, намира същите за допустими, а разгледани по същество за неоснователни, по следните съображения: С Решение № 429 от 8.06.2016 г. по преписка, вх. № КЗК-209/212/233/09.05.2016 г. е отменено като незаконосъобразно Решение № 13/12.04.2016 г. на кмета на община Д. за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинска, областна и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания по осем обособени позиции", в частта по обособена позиция 5 "пакет № 5 с четири направления; 5.1. Д. - Б. - Д. 5.2. Д. - Б. Д. - Д. 5.3. Д. - Р. М. - Д. 5.4. Д. - Р. - Д.", по жалба с вх. № ВХР-755/26.04.2016 г., от страна на ЕТ "К. Х.- ЕДИ", като върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите, в частта за обособена позиция 5, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в настоящото решение. Със същото решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Х. Г.- Дани" ЕООД срещу Решение № 13/12.04.2016 г. на кмета на община Д. за обявяване на класирането и участника, избран за изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, в частта по обособена позиция 2 "Пакет 2 с три направления 2.1. Д. - Я. - Ч. брег - К.; 2.2. Д. - П. - Б. - Д.; 2.3. Д. - Т. - Д.", открита с Решение № 31/10.12.2015 г. на възложителя. По подадената жалба на ЕТ "Р. Н. - ДАЦИ - Р", срещу Решение № 13/12.04.2016 г. на кмета на община Д. за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет е оставена без уважение в частта по обособени позиции 3 "пакет № 3 с три направления; 3.1. Д. - С. 3.2. Д. - С. Б. - Самоков - П. - П. 3.3. Д. - С. - Д." и 5 "пакет № 5 с четири направления; 5.1. Д. - Б. - Д. 5.2. Д. - Б. Д. - Д. 5.3. Д. - Р. М. - Д. 5.4. Д. - Р. - Д.", открита с Решение № 31/10.12.2015 г. на възложителя. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е обжалвано от участниците в обществената поръчка ЕТ "Р. Н. - Даци-Р" и "Х. Г.- Дани" ЕООД, в частите за които същото е неблагоприятно. За да достигне до решаващият извод за неоснователност на подадената от ЕТ "Р. Н. - Даци-Р", след изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка КЗК е приела, че в случая не е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, доколкото с решението на възложителя е възприето обоснованото и правилно становище на назначената комисия, че участникът ЕТ "Р. Н. - Даци-Р" не отговаря на всички изисквания съгласно утвърдената документация. Предвид представените за обособени позиции 3 и 5 от този участник пликове с надпис "Документи за подбор за обособена позиция...", които не съдържат само документите за подбор по съответната обособена позиция, а съдържат и плик 2, и плик 3 за конкретната позиции, което не удовлетворява всички изисквания, въведени от възложителя с раздел IV от документацията. В т. 3, "Съдържание на офертата" е посочено от възложителя, че "Всяка оферта трябва да съдържа три отделни запечатани, непрозрачни и надписани плика, поставени в един общ запечатан, непрозрачен и надписан плик, като Плик № 1 с надпис: "Документи за подбор за Обособена позиция .....". В него се поставят документите, изискани от Възложителя, в който са документите и информацията по чл. 56, ал. 1, т. 1 - 6, 8, 11 - 14 от ЗОП. В Плик № 2 с надпис: "Предложение за изпълнение на поръчката за Обособена позиция ....". е посочено, че се поставя техническото предложение, съгласно чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП и ако е приложимо - декларацията по чл. 33 от ЗОП и в Плик № 3 с надпис: "Предлагана цена за обособена позиция ....". се поставя ценовото предложение на участника, изготвено по образеца от настоящата документация. Съобразено е, че противно на наведеното от жалбоподателя твърдение, че раздел IV изключва възможността да се приеме, че е въведено изискване за представяне на отделни пликове № 1 за всяка обособена позиция, наред с това за представянето на отделни пликове № № 2 и 3, визираният текст от документацията налага депозирането на отделна оферта за всяка позиция, окомплектована по реда на т. 3 /т.е. отговаряща и на изричното изискване на възложителя, формулирано под формата на забележка, относима към същия раздел от документацията, а именно: пликове № 1, 2 и 3 се представят за всяка от позициите. Документи и информация, съдържащи се в плик № 1, които са еднакви за всички обособени позиции, по които участникът участва, се поставят само в плика по позицията с най-малък пореден номер, като това обстоятелство се отбелязва в списъка на документите, съдържащ се в пликове № 1 на останалите позиции.". Прието е, че след като от участника не е стриктно изпълнено изискването по раздел IV от документацията за участие, той правилно е отстранен от процедурата при условията на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.). Настоящият състав възприема направеният от КЗК извод, че отстраненият участник не отговаря на изискването по раздел IV "Съдържание на офертата", т. 3 от утвърдената документация, да представи за всяка обособена позиция, за която кандидатства, отделна оферта, съдържаща в запечатан плик, общо три отделни, запечатани, непрозрачни и надписани пликове № № 1, 2 и 3, първият от които включва документите, изисквани от възложителя съгласно чл. 56, ал. 1, т. 1-6, 8, 11-14 от ЗОП за установяване на изпълнението на критериите за подбор на участниците - различни за двете позиции на процесната поръчка. Правилно е съобразено и правилото на чл. 57, ал. 2, предложение второ ЗОП (отм.), според което в случаи като процесния, в които участник подава оферта за повече от една обособена позиция и ако възложителят е изискал представяне на различни документи за доказване на съответствие с критериите за подбор по различните позиции, участниците представят отделни пликове № № 1, 2 и 3. Обоснован е направеният в тази връзка от КЗК извод, за необходимостта от представяне на отделни прикове за двете обособени позиции. При това към двата текста изрично е направена забележката, че при подаване на оферта за повече от една позиция участникът следва да отговаря на изискванията за всички позиции, за които участва. Предвид изложеното, правилно е прието, че макар и да са представени пликове с надпис "Документи за подбор" за всяка от обособените позиции за които е заявил участие в процедурата, то в същите се съдържат плик 2 и плик 3 за конкретната позиция, поради което констатираното от Комисията не кореспондира с разпоредбата чл. 57, ал. 2 от ЗОП (отм.), както и от въведеното от възложителя изрично изискване за представяне на офертата да съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика. Неизпълнението на което и да е от изискванията на възложителя за допускане до участие в процесната процедура е достатъчно основание за отстраняване на кандидат от участие в процесната поръчка, поради което и само с оглед горепосоченото обстоятелство следва да бъде споделен направеният от КЗК краен извод за законосъобразността на оспореното решение на възложителя. След като от ЕТ "Р. Н. - Даци-Р" не е изпълнено изискването да представи отделни пликове за всяка от обособените позиции, за които кандидатства, то са били налице условията за отстраняване на търговеца от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), според която разпоредба, комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП (отм.) Поради това и решението на КЗК, с което е оставена жалбата без уважение срещу атакуваното решение на възложителя за отстраняването на този участник, при липсата на други пороци налагащи отмяната му, като правилно следва да бъде оставено в сила. По отношение на втората касационна жалба, подадена от "Х. Г. - Дани" ЕООД, срещу решение № 429 от 08.06.2016 г. постановено по преписка № КЗК-209/212/233/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията с което е оставена без уважение жалбата на търговеца срещу решение срещу Решение № 13/12.04.2016 г. на кмета на община Д. за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет в частта по обособена позиция 2, настоящият състав на ВАС счита жалбата за неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение участникът "Х. Г. - Дани" ЕООД е отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка. Мотивите за отстраняването, в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗОП, са изложени в решението на възложителя, свързани с обстоятелството, че участникът не е посочил автобус за трудноподвижни хора, съгласно т. III. 2.2. За доказване на техническите изисквания участниците трябва да представят списък-декларация на автобусите за извършване на услугата по съответната обособена позиция. Декларацията се придружава от заверени копия на Свидетелство за регистрация, част първа и Удостоверение за техническа изправност на ППС, съгласно изискванията на глава Пета и глава Шеста от Наредба № I-45 от 24.03.2000 г. за регистриране, отчет, пускане в движение и спиране от движение на моторните превозни средства и ремаркета, теглени от тях, и реда за предоставяне на данни за регистрираните пътни превозни средства (изискването е записано и в т. 7.1. на Раздел IV от документацията за участие). Указано е, че кандидати без автобуси за трудноподвижни лица няма да бъдат допускани до оценяване. Касационния жалбоподател е представил искания списък-декларация, който е попълнен по предварително представения образец. Декларирано е използването на 6 основни и 4 резервни автобуси, като за никой не е отбелязано, че е за превоз на трудноподвижни лица. От представените Свидетелства за регистрация, част I, и Удостоверения за техническа изправност на ППС също не се установява, че някой от декларираните автобуси отговаря на изискванията за превоз на трудноподвижни лица. С оглед на това помощният орган на възложителя е направил констатация в Протокол 1, че няма посочен автобус за трудноподвижни лица в офертата на "Х. Г.- Дани" ЕООД. На основание чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП (отм.) на същия е указано да представи нов списък- декларация, в който да замени неотговарящите на изискванията на техническата спецификация автобуси, и заверени копия на свидетелство за регистрация, част първа, и Удостоверение за техническа изправност на ППС. По отношение приложимостта на чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП (отм.), указанието на комисията за провеждане на процедурата се явява невъзможно, тъй като използването й не трябва да води до промяна на техническите или ценови предложения. Комисията за защита на конкуренцията правилно и законосъобразно е преценила, че порокът на предложението за изпълнение на поръчката е от такъв характер, че не би могъл да бъде отстранен чрез изискване на допълнителни доказателства, на посоченото основание, тъй като чрез представяне на нов списък - декларация в обхват, съгласно т. III. 2.2. от обявлението, безспорно ще бъде налице промяна на техническото предложение на участника, което е недопустимо съгласно цитираната разпоредба от ЗОП. Императивната разпоредба на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.), въвежда недвусмислено задължение за комисията да не допуска промяна на техническото и ценовото предложение на участниците чрез изискване и представяне на допълнителни доказателства. Хипотезата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) в конкретния случай е неприложима, съгласно която, комисията може да изиска допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3, а в случая такива данни не са налице, поради което и поради липсата на посочен автобус за трудноподвижни хора, правилна е констатацията на КЗК, че техническото предложение на участника е непълно и не отговаря на изискванията на възложителя. Като правно основание за отстраняването е посочен чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В този смисъл, законосъобразни са изводите на КЗК в оспорваното решение, че участникът правилно е отстранен от процедурата. При констатиране на непълно техническо предложение поради липса на изрично предвиден документ за помощния орган на възложителя е налице задължение да предложи съответния участник за отстраняване. В този смисъл дори и да е налице некоректно указване от помощния орган на възложителя, след като е констатирано несъответствието на офертата на участника относно въведените от възложителя изисквания, тези действия на комисията са ирелевантни относно решаващият извод относно неговото отстраняване. Ето защо, след получаване на протоколите от помощния орган, при правилно упражняване на правомощията си, възложителят в хипотезата на чл. 36а ЗОП (отм.) със заповед № 620 от 30.03.2016 г. е върнал работата на комисията с мотиви и указания за ново оценяване на техническото предложение на класирания на първо място участник. Водим от изложеното и на основание чл. 216 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,