Решение № 3489 от 10.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16140/2010 г.

Решение № 3489 от 10.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16140/2010 г., V о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 1167 от 19.10.2010 г., постановено по адм. д. 1220/09 г. Административен съд - Бургас е отменил решение № 2102/03.08.2009 г. на Кмета на Община - Бургас, с което е установено наличие на конфликт на интереси на архитект Диана Дечева Дечева, назначена за държавен служител на длъжност главен експерт "Архитектура и сгради" в дирекция "Устройство на територията" при Община - Бургас по отношение на издаване на десет броя разрешителни за строеж, чиито доклади за съответствие със ЗУТ са изготвени от "Айгер Таласакра" - ООД. С определение № 2583 от 22.11.2010 г. административният съд е осъдил Община - Бургас да заплати на жалбоподателката разноски по делото в размер на 450 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Димитър Николов Николов в качеството му на кмет на Община-Бургас. В същата се прави оплакване, че решението на Административен съд - Бургас е неправилно поради нарушение на материалния закон и е необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд - Бургас и вместо него да бъде постановено друго по същество на спора, с което се потвърди решение № 2102/03.08.2009 г. на Кмета на Община-Бургас. Ответницата по касационната жалба Диана Дечева Дечева чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира се присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е основателна и следва да бъде уважена. Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решението си Административен съд - Бургас е отменил решение № 2102/03.08.2009 г. на Кмета на Община-Бургас, с което е установено наличие на конфликт на интереси на архитект Диана Дечева Дечева, назначена за държавен служител на длъжност главен експерт "Архитектура и сгради" в дирекция "Устройство на територията" при Община - Бургас по отношение на издаване на десет броя разрешителни за строеж, чиито доклади за съответствие със ЗУТ са изготвени от "Айгер Таласакра"-ООД. В началото на съдебния акт са описани подробно всички фактически действия по приемането на решение за установяване на конфликт на интереси - постъпване на сигнал от директора на дирекция "Устройство на територията", издаване на разпореждане за извършване на проверка от ръководителя на звеното за вътрешен одит в общината, изпращане на уведомление до Диана Дечева Дечева и представяне на писмени обяснения от същата, съставяне на доклад по чл. 26, ал. 4 от ЗПРКИ /в съответното наименование и редакция към периода/, както и издаване на процесното решение 2102/03.08.2009 г. от Кмета на Община-Бургас. Съдът е описал подробно фактическата обстановка, която не е спорна между страните и се изразява в това, че архитект Дечева е назначена като главен експерт "Архитектура сгради" в отдел "Градоустройство" на дирекция "Строителство и архитектура" на Община-гр. Бургас със заповед № 583 от 27.03.2001 г. и има статут на лице, заемащо публична длъжност по смисъла на чл. 3, т. 25 от закона, че в това си качество по длъжностна характеристика има задължения и правомощия по издаване на разрешителни строеж за обекти III, IV, V и VI категория, в това число за периода от 01.01.2009 г. до 16.05.2009 г.; че за същият период арх. Дечева е била съдружник с 25 дяла, съставляващи 50% от капитала, в дружество "Айгер Таласакра" - ООД - гр. Бургас, като другият съдружник е брат й Пламен Дечев Дечев, който е свързано лице с нея по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ; че за периода от 01.01.2009 г. до 16.05.2009 г. арх. Дечева е издала 10 броя разрешителни за строеж, чиято оценка за съответствие съгласно чл. 142, ал. 4 от ЗУТ е издадена от "Айгер Таласакра" - ООД - гр. Бургас. Изложени са и мотивите на кмета на общината за издаване на решението за установяване на конфликт на интереси - допуснато нарушение на чл. 9, ал. 1 от ЗРПКИ. Административният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, но в нарушение на материалния закон. В тази насока е дадено е тълкуване на разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗРПКИ в смисъл, че за да бъде налице фактическия състав на същата е необходимо лицето да е издало разрешения за строеж в интерес на юридически лица с нестопанска цел, търговски дружества или кооперации, в които то или свързани с него лица са членове на орган за управление или контрол, управители, съдружници или притежават дялове или акции, като разпоредбата следва да бъде тълкувана стриктно, а не разрешително. Изложени са мотиви, че в случая от формална страна не е доказано твърдяното от административния орган нарушение, тъй като разрешенията за строеж са издадени на различни възложители, сред които "Айгер Таласакра" - ООД - гр. Бургас не фигурира. Отбелязано е още, че нормите на Закона за устройство на територията, който се явява специален закон за издаване на разрешителните за строеж, определят кои са заинтересованите лица в това производство - чл. 149, ал. 2 от ЗУТ, като събраните по делото доказателства не установяват дружество "Айгер Таласакра" да има качеството на заинтересовано лице, за да се приеме, че арх. Дечева има качеството на заинтересовано лице. Направен е извод, че жалбоподателката /сега ответник по касация/ не е нарушила забраните, предвидени в чл. 9, ал. 1, предл. 3 от ЗПРКИ, като за съдът съществува задължение само да установи дали административният акт е издаден при спазване на материалните изисквания на закона, но за него не съществуват задължения да установява дали конкретните действия на лицето представляват нарушение на други забрани по ЗПРКИ. С оглед на изложеното обжалваното решение е отменено като незаконосъобразно. В касационната жалба са развити подробни оплаквания относно наведените доводи за допуснати нарушения на материалния закон, както и необоснованост на обжалвания съдебен акт. Направените оплаквания са основателни. Решението на Административен съд - Бургас е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост. По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета от първоинстанционния съд. Правилно е определен и основният спорен въпрос - дали участието на арх. Дечева като съдружник в дружество със свързано лице, което е издавало оценки за съответствие по чл. 142, ал. 4 от ЗУТ на проекти на инвеститори, за които в последствие в качеството си на държавен служител е издавала разрешение за строеж, нарушава забраната, установена в чл. 9, ал. 1 от ЗРПКИ /в заглавие към съответния период/. Даденият отрицателен отговор на този въпрос от страна на първоинстанционния съд не се споделя от настоящата инстанция. Легалното понятие на "конфликт на интереси" е дадено в чл. 2 от ЗПРКИ /в съответната редакция и наименование/. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗПРКИ, конфликт на интереси възниква, когато лице, заемащо публична длъжност има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията или задълженията му по служба. Тълкуването разпоредбата води до извода, че за да възникне "конфликт на интереси" следва на първо място да е налице установен по безспорен начин, съществуващ частен интерес, който от своя страна може (т. е. е възможно) да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията или задълженията на лицето, заемащо публична длъжност. Нормата не предвижда възможност за възникване на "конфликт на интереси", основаващ се на хипотетичен "частен интерес". Такова (хипотетично, евентуално) може да бъде само влиянието на съществуващия "частен интерес" върху изпълнението на правомощията и задълженията на лицето, заемащо публична длъжност. Законодателят е преценил, че дори само възможността съществуващият частен интерес да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на задълженията, води до състояние, което е обществено опасно, укоримо и като такова не следва да бъде допускано. От дадените в чл. 2, ал. 2 и 3 от ЗПРКИ легални дефиниции на посочените понятия е видно, че "частен интерес" е всяка облага от материален или нематериален характер за лице, заемащо публична длъжност, или за свързани с него лица, включително всяко поето задължение, а "облага" е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на привилегия или почести, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие. От горното следва, че за да е налице "частен интерес", трябва да съществува "облага" по смисъла на чл. 2, ал. 3 от ЗПРКИ. Общоизвестно и съществено при тълкуването и разкриването на целта на този закон е, че той преследва облагата в случаите, когато тя е незаконна или получена следствие заеманата публична длъжност и/или връзката със свързано лице, заемащо такава длъжност. Такива са случаите на обогатяване - лично или на свързани лица, следствие на неправомерното използване на възможностите, предоставяни от заеманата публична длъжност. Посочените обстоятелства - облага и частен интерес, следва да са установени по надлежния ред и с предвидените за това в закона доказателства. Облага, получена следствие законосъобразно и съвестно изпълнение на възложената дейност от страна на лицето, заемащо публична длъжност или от свързаните с него лица, не води до "частен интерес" по смисъла на този закон и съответно - до "конфликт на интереси". Целта на закона както се каза, е да попречи на възможността за незаконно обогатяване и/или получаване на нематериални облаги чрез използване на служебното положение от облагодетелствувалото се лице, изпълняващо публична длъжност, както и на свързаните с него лица. При това тълкуване на закона не може да бъде споделен изводът на първоинстанционния съд, че не е налице конфликт на интереси. В случая няма спор, че по длъжността характеристика ответницата по касация има правомощия да издава разрешителни за строеж на обекти III, IV, V и VI-та категории. В същото време разпоредбата на чл. 142, ал. 2 от ЗУТ поставя като условие за издаване на разрешение на строеж на инвестиционните проекти да бъде извършена предварителна оценка за съответствие с предвижданията на подробния устройствен план, с правилата и нормативите по устройство на територията, с изискванията към строежите съгласно нормативните актове за функционалност, транспортна достъпност, опазване на околната среда и здравната среда, както и взаимната съгласуваност между отделните части на проекта. Тази предварителна оценка се извършава или с приемане от експертен съвет на одобряващата администрация или като комплексен доклад, съставен от лицензирана фирма, като за обекти от първа и втора категория това е задължително, а за тези от по ниска категория по желание на възложителя - чл. 142, ал. 6, т. 1 и 2 от ЗУТ. В конкретния случай за визирания период от 01.01.2009 г. до 16.05.2009 г. ответницата по касация едновременно е участвала както в изготвянето на оценката за съответствие по чл. 142 от ЗУТ, така и в последствие е издавала разрешения за строеж за същите обекти, за които е изготвяла оценката. От това следва да бъде направен извод, че по отношение на нея е налице частен интерес по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗРПКИ, тъй като изготвянето на оценката за съответствие се извършва срещу заплащане на определено възнаграждение. Изводите в тази насока се подкрепят и от обстоятелството, че законът - чл. 142, ал. 6 от ЗУТ предвижда две възможни алтернативни за извършване на оценката за съответствие, като извършването от лицензирана фирма е по желание на инвеститора за вида обекти, за които арх. Дечева притежава правомощия да издава разрешения за строеж. Осъщественото поведение за процесния период представлява нарушение на забраната по чл. 8 от ЗРПКИ, съгласно който лице, заемащо публична длъжност няма право да участва в подготовката, обсъждането, приемането, издаването или постановяването на актове, да изпълнява контролни или разследващи функции или да налага санкции в частен интерес, като такова лице няма право да сключва договори или да извършва други дейности в частен интерес при изпълнение на правомощията или задълженията си по служба. Участието на ответницата по касация в търговско дружество, което извършва оценка за съответствие по чл. 142 от ЗУТ като елемент от сложния фактически състав на издаване на разрешението на правото на строеж, представлява една от възможните проявни форми на конфликт на интереси, изрично регламентирани в чл. 5 - чл. 11 от ЗПРКИ. В тази насока следва да бъде съобразено, че забраните по чл. 5 - чл. 11 от ЗПРКИ представляват отделни хипотези на конфликт на интереси като обща категория, посочена в чл. 2, ал. 1, 2 и 3 от същия закон. Поради това не могат да бъдат споделени доводите на първоинстанционния съд, че за него съществува единствено задължение да провери дали формално е осъществено нарушението, посочено като основание за издаване на обжалвания административен акт, без за бъде установено дали не е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 2 от ЗРПКИ пък бил и той в някоя от останалите частни хипотези по чл. 5 - 11 от закона. В този смисъл неотносими към спора са изложените в първоинстанционното решение мотиви, че в полза на дружество "Айгер Таласакра" - ООД - гр. Бургас не е издавано разрешение за строеж и че същото не попада в кръга на заинтересованите лица, очертани в чл. 149 от ЗУТ. Следва да бъде отбелязано, че ще е налице конфликт на интереси и в случай, че арх. Дечева не е участвала като съдружник в "Айгер Таласакра"-ООД-гр. Бургас, предвид наличието на свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ между нея и съдружника Пламен Дечев Дечев - неин брат. Като е приел друго и е отменил решението по чл. 28 от ЗПРКИ, Административен съд Бургас е постановил едно неправилно решение, което при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което оспорването на Диана Дечева Дечева на решение № 2102/03.08.2009 г. на Кмета на Община-Бургас бъде отхвърлено като неоснователно. Установеният от настоящата инстанция конфликт на интереси налага реализиране на предвидените санкционни последици за допуснати нарушения на чл. 8 от ЗПРКИ, на чл. 12, както и на тези по чл. 33. Като съобрази характера и тежестта на нарушението, както и личността на нарушителя, настоящият състав намира, че на арх. Дечева следва да бъде наложено наказание по чл. 34, ал. 1 от ЗПРКИ в размер на 2000 лв., както и глоба в размер на 6 000 лв. по чл. 35, ал. 1 от същия закон. Прилагането на последиците по чл. 33, ал. 2 и 3 от закона предполага установяване на факти, за които не са налице данни по делото, поради което в тази му част при условията на чл. 222, ал. ал. 2, т. 2 от АПК делото следва да бъде върнато от първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг състав. При този изход на процеса следва да бъде отменено като незаконосъобразно и определение № 2583 от 22.11.2010 г., с което Община-Бургас е осъдена да заплати на жалбоподателката разноски по делото в размер на 450 лв. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,