Решение № 6532 от 9.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1876/2012 г.

Решение № 6532 от 9.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1876/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Примагаз" АД, с ЕИК 831079085, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Академик Курчатов", № 1, ет. 3, офис 9 и 10, подадена чрез адв. Т. Панамска против решение № 14477/8.11.2011 г. на Върховния административен съд - Четвърто отделение, постановено по адм. д. № 6303 по описа за 2011 г. на този съд. С решението е отхвърлена като неоснователна жалбата на дружеството срещу решение № Ж-20/4.04.2011 г. на Държавната комисия по енергийно и водно регулиране. Отхвърлено е искането на "Далкия Варна" ЕАД - гр. Варна за присъждане на сторените по делото разноски. От съдържанието на касационната жалба може да се извлече основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, необоснованост. Твърди се, че в Закона за енергетиката няма разпоредба, която да дава правото собственик на преносен газопровод да присъединява към него неограничен брой привилегировани потребители. На територията на община Варна, в която попада и процесния газопровод, "Примагаз" АД е титуляр на лицензия № Л-153-08/17.12.04 г. за извършване на дейността "разпределение на природен газ" и на лицензия № Л - 153 - 12/19.01.2010 г. за извършване на дейността "снабдяване с природен газ от краен потребител". Предвидената в ЗЕ възможност за присъединяване е чрез присъединителни газопроводи, изградени от свързващия се потребител, а не чрез присъединителни газопроводи изобщо, в т. ч. на трети лица. Процесното присъединяване противоречи на правилата от ЗЕ и от Наредба № 7/09.06.2004 г. за присъединяване към газопреносната и газоразпределителните мрежи. Щом се извършва стопанска дейност при лицензионен режим, законът изрично предвижда действията, които са допустими извън правилата на лицензията. С осъщественото свързване "Далкия Варна" ЕАД извършва дейност по разпределение на природен газ, за което същото дружество не притежава лицензия. Отделно от това "Метан Груп" ООД и "Ауто Експрес" ООД не са привилигеровани потребители по смисъла на Правилника за предоставяне на достъп до газопреносната и газоразпределителната мрежи. Неправилно съдът приел, че основателно ДКЕВР е отказала да даде задължителни предписания за довършване на процедурата по § 4, ал. 1 вр. с ал. 7 ЗЕ. Касаторът моли чрез адв. Панамска за отмяна на първоинстанционното решение. Ответникът по касационната жалба - ДКЕВР, заинтересуваните страни - "Булгартрансгаз" ЕАД, "Булгаргаз" ЕАД, "Далкия Варна" ЕАД, редовно призовани, не са изразили становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като при изяснена фактическа обстановка, съдът е направил обосновани и верни правни изводи. Приложил е законосъобразно относимите материалноправни норми. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираното основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна. Тричленният състав на ВАС - Четвърто отделение е установил по делото следното: "Примагаз" АД - Варна е титуляр на лицензия от 17.12.2004 г. за извършване на дейността "разпределение на природен газ" и от тази дата е титуляр на лицензия за извършване на дейността "обществено снабдяване с природен газ". Последната лицензия е прекратена с решение на ДКЕВР, като на жалбоподателя е издадена лицензия за извършване на дейността "снабдяване с природен газ от краен потребител" на територията на община Варна, включваща кметствата "Вл. Варненчик", "Младост" и "Аспарухово". С жалба вх. № Е - 15 - 21 - 5/20.01.2011 г. "Примагаз" АД - Варна е сезирала ДКЕВР, че на територията на притежаваната от дружеството лицензия, "Далкия Варна" ЕАД (бивша "Топлофикация - Варна" ЕАД), неправомерно е присъединила към собствения си газопровод дружествата "Метан груп" ООД Варна и "Ауто Експрес" ООД - Варна. Поради присъединяването газопроводът на "Далкия Варна" ЕАД от директен се е превърнал в разпределителен, което е в противоречие с изискванията на ЗЕ. "Метан груп" ООД Варна и "Ауто Експрес" ООД - Варна не са привилегировани потребители по смисъла на чл. 197, ал. 2 ЗЕ и не отговарят на изискванията за присъединяване към газопреносната и газоразпределителната мрежа. В оспореното решение ДКЕВР е посочила, че спрямо небитовите потребители "Метан груп" ООД Варна и "Ауто Експрес" ООД - Варна газопроводът има характера на присъединителен по смисъла на § 1, т. 45 ДР на ЗЕ. Всички потребители са присъединени в обща точка към преносната мрежа на обществения оператор "Булгартрансгаз" ЕООД посредством съвкупност от съоръжения, които по смисъла на разпоредбата от ДР на ЗЕ представляват присъединителен газопровод, тоест налице е пряко присъединяване. Съставът на ВАС - Четвърто отделение е приел за обосновани констатациите в административния акт относно характера на газопровода, като "присъединителен" съгласно дефиницията на § 1, т. 45 ДР на ЗЕ. Тези газопроводи по аргумент, изведен от чл. 197, ал. 2 ЗЕ не са елементи на газоразпределителната мрежа, която на основание § 1, т. 9 ДР на ЗЕ е местна или регионална система от газопроводи с високо, средно или ниско налягане на съоръженията към тях за разпределение на природен газ до съответните потребители на определената с лицензия територия. В съответствие с предвиденото в чл. 24, ал. 2 от Наредба № 7/09.06.2004 г. за присъдиняване към газопреносната и газоразпределителните мрежи на министерството на енергетиката и енергийните ресурси, става собственик на онези отклонения и съоръжения за присъединяване към разпределителната мрежа, които то е изградило. Според съда, мотивите на ДКЕВР, че в ЗЕ понятието "пряк присъединителен газопровод" не съществува и в закона единствено се използва изразът "присъединителен газопровод", са в съответствие с текста на чл. 197, ал. 2 ЗЕ (в ред. обн. ДВ бр. 41/2009 г.). Тричленният състав на ВАС е посочил в своето решение, че законодателните изменения уреждат практически съществуващите случаи на присъединяване на привилигеровани потребители към преносните газопроводи, заявявайки, че че в тези случаи принадлежността на газопроводите не се променя. По този начин се дава възможност за присъединяване към газопровод, собственост на пряко присъединен към мрежата потребител чрез сключване на договор. По делото са представени договори, сключени между "Топлофикация Варна" ЕАД с "Ауто Експрес" АД (на 11.03.2002 г.), с "Примагаз" АД (на 15.07.2002 г.) и с "Метан Груп" ООД (на 9.03.2007 г.), за съвместно ползване на газопровод Ф 530 мм за пренос на природен газ, средно налягане от ГРС до отклонението, собственост на топлофикационното дружество, за доставка на природен газ от "Булгаргаз" АД. От доказателствата се установява, че в обсъжданата хипотеза всички потребители са присъединени в една обща точка към преносната мрежа на обществения доставчик "Булгартрансгаз" ЕАД посредством съвкупност от съоръжения, правещо газопровода "присъединителен" по смисъла на § 1, т. 45 ДР на ЗЕ. Тричленният състав на ВАС - Четвърто отделение е обсъдил и доказателствата за извършената приватизационна продажба на 39 684 броя акции, представляващи 100% от капитала на "Топлофикация Варна" ЕАД - гр. Варна на "Далкия Интернационал" АД - Република Франция. Посочено е още, че претенциите за законосъобразността на приватизационния договор трябва да бъдат решавани по общия ред за валидно действие на гражданскоправните сделки. Обжалваното решение е правилно и касационната инстанция го оставя в сила, тъй като не е засегнато от основанието по чл. 209, т. 3 АПК (неправилност). Основният спор по делото е правен и се отнася до приложението на чл. 197, ал. 2 ЗЕ, която в редакцията преди изменението й с ДВ, бр. 41/09 г. е със следното съдържание: "Към преносната мрежа могат да се присъединяват и привилегировани потребители на природен газ чрез преки присъединителни газопроводи". Редакцията на тази разпоредба след нейното изменение е следната " Към преносната мрежа могат да се присъединяват и привилегировани потребители на природен газ чрез присъединителни газопроводи", тоест премахнат е израза "преки". В § 1, т. 45 ДР на ЗЕ е дадена легална дефиниция на понятието "присъединителен газопровод" - той представлява съвкупност от газопроводи и съоръженията към тях, свързващ преносната мрежа с небитов потребител на природен газ". Подзаконовата уредба се съдържа в Наредба № 7/9.06.204 г. за присъединяване към газопреносната и газоразпределителните мрежи, (чл. 9, чл. 11, т. 2). За привилегирования потребител съществуват три възможности за свързване с мрежата на преносното предприятие, (непосредствено; чрез изграждане на газопровод от страна на газопреносното предприятие, ако това е за него икономически целесъобразно; чрез изграждане на присъединителен газопровод от страна на привилегирования потребител по предложение на преносното предприятие, ако разширението на мрежата е икономически изгодно за предприятието). Част от целите на ЗЕ и на Директива 2003/55/ЕО на Европейския парламент на Съвета от 26.06.03 г. относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ са ускоряване на либерализацията на вътрешния пазар на природен газ; осигуряване на конкурентна среда, като достъпът до мрежите трябва да бъде недискриминационен, прозрачен, със справедливо определяне на цената и създаване на възможност на клиентите свободно да избират своите доставчици. В разглеждания казус е установено, че "Метан груп" ООД Варна и "Ауто Експрес" ООД - Варна са присъединени към газопреносната мрежа на обществения доставчик "Булгартрансгаз" ЕАД, а не на крайния снабдител на природен газ "Примагаз" АД. Оплакванията на касатора, че за територията на гр. Варна се издава само лиценз на едно газоразпределително предприятие (в случая на "Примагаз" АД), и че е недопустимо предоставянето на достъп до газопроводи от различен субект, е неоснователно. В ЗЕ, в подзаконовите нормативни актове и в Директива 2003/55/ЕО няма такава забрана, а инкорпорираните в тази уредба принципи, са в насоката за премахване на монопола и за либерализацията на пазара на природен газ. Поради това касационната инстанция счита, че изменението на чл. 197, ал. 2 ЗЕ е насочено към създаването на свободен пазар, респективно по делото не е направено разширително тълкуване на предоставените със закона възможности. Липсата на съответната забрана в случая означава наличието на хипотеза за свързване към преносната мрежа на трети потребители, без това да съставлява противоречие с лицензионния режим. В подкрепа на горния извод е факта, че "Булгартрансгаз" ЕАД, действайки като газопреносно предприятие, може да откаже присъединяване към мрежата си само при наличието на изчерпателно изброените хипотези в чл. 197, ал. 3 ЗЕ, за което по делото не са събрани доказателства. Касационната инстанция тълкува разпоредбата на чл. 197, ал. 2 ЗЕ, не като съдържаща забрана, а като текст, регламентиращ възможност за присъединяване на потребители към преносната мрежа, чрез присъединителни газопроводи. По делото са доказани възникналите облигационни отношения между "Метан груп" ООД Варна, "Ауто Експрес" ООД - Варна и "Топлофикация Варна". В случая не може да бъде ограничено правото на небитовите потребители да се снабдят с природен газ от доставчика, който те са избрали. Противното тълкуване би имало за последица ограничаване на конкурентната среда. Съгласно дефинията на § 1, т. 15 ДР на ЗЕ, "достъп" е правото за използване на преносната и/или разпределителните мрежи за пренос на електрическа енергия или природен газ срещу заплащане и при условия, определени в Наредба. Нито в ЗЕ, нито в Наредба № 7 за присъединяване към газопреносните и разпределителните мрежи се съдържа изискване достъпът да бъде осъществяван само чрез лицензианти. Това означава липсата на задължение за потребителите на газ да се присъединяват към газопреносната мрежа само чрез лицензианта, реализиращ лицензията на територията на община Варна. Идентични мотиви са изложени в решение № 1199/29.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12912/08 г. на ВАС, V о., в решение № 9322/5.07.2010 г. по адм. д. № 4985/2010 г. на ВАС, 5 - чл. състав, които се споделят от настоящият касационен състав. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия