Решение № 4777 от 16.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2610/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал.7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от ЛАБЕКСПЕРТ" ООД, чрез адвокат Атанасова, срещу решение 129 от 08.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-1157/2023 г. С касационната жалба са изложени подробни съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за продължаване на процедурата със задължителни указания. Алтернативно е направено искане след отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията преписката да бъде върната за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията. Претендират се присъждане на разноски за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и пред Върховния административен съд. Ответникът - изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по околна среда, в писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез юрк. Славов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Ответникът ЛАБКОНСУЛТ ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на ЛАБЕКСПЕРТ ООД срещу решение D29158064/28.11.2023 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда (ИАОС) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Сервизно обслужване на апаратура, използвана за контрол на качеството на въздуха и доставка на резервни части и консумативи , в частта по обособена позиция 18 Доставка на филтри за системи за вземане на проби ФПЧ , открита с решение F424088/27.09.2023 г. на възложителя и с УИН в РОП 00740-2023-0017. С оспорения акт на възложителя ЛАБЕКСПЕРТ ООД е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. КЗК е обсъдила, че жалбата на ЛАБЕКСПЕРТ ООД е подадена от заинтересован участник в процедурата, тъй като дружеството е подало оферта за участие, в законоустановения срок и при налично основание по реда на чл. 197, ал. 1, т. 7, б. а , поради което е процесуално допустима. По подробно изложена фактическа обстановка и съобразно относимите към жалбата оплаквания, КЗК е установила, че жалбоподателят е представил Техническо предложение, съгласно образеца на възложителя, като в т. 4 е посочил линк към производителя Ahlstrom Falun AB и е приложил две каталожни страници от сайта на производителя www.ahlstrom.com, с превод на български език. Едната е за изделие на фирмата Ahlstrom МКА (т. 6.1 от Фактическата обстановка в акта на КЗК), с характеристики - филтърна хартия от микро-кварцови влакна без борд, с приложение - улавяне на прахови частици в горещи газове. На втората страница стр. 20 от каталога (т. 6.2 от Фактическата обстановка) е налична информация, че Ahlstrom предлага и кварцови микрофибърни филтри, с широка гама от диаметри на филтъра, налични при поискване (без да са посочени размери), отговарящи на международните стандарти за мониторинг на фини прахови частици и микроелементи, приложими за вземане на проби от въздух в агресивни среди (киселинна среда, висока температура), като е приложена и таблица с характеристиките на модела, в която са налични два модела - МК 360 и МКА, от която е видна пропускливостта и на двата модела при размер 0,12-0,3 µm 99,95%. На следващо място КЗК е обсъдила работата на конкурсната комисия на възложителя, която съгласно Протокол 1 е извършила проверка на предоставения от жалбоподателя в техническото му предложение линк и е установила, че на страницата на производителя е публикуваната сравнителна таблица (Cross Reference Guide), посочваща съответствието между продуктите на Whatman, в който формат са техническите изисквания на възложителя, и Ahlstrom (еквивалентът, предложен от участника). Конкурсната комисията е констатирала, че предложените филтри МКА на Ahlstrom не фигурират в таблицата, а филтри МК 360 са еквивалентни на клас QM-H на Whatman, и е приела, че предложените от жалбоподателя консумативи не отговарят на изискването на възложителя филтрите да са клас QM-А. Комисията е установила още, че съгласно сравнителната таблица, моделът филтри на Ahlstrom, които са еквивалентни на клас QM-A на Whatman, са филтри модел MK5 , които помощният орган е констатирал, че не са предмет на Техническото предложение на участника Лабексперт ООД. В тази връзка е разгледано още, че оценителната комисия на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП е изискала писмено от жалбоподателя да представи конкретен линк/линкове, от който еднозначно да е видно изпълнението на изискванията на възложителя, заложени в таблицата към Обособена позиция 18 от Техническата спецификация, тъй като приложеният в техническото предложение към офертата линк води до началната страница на производителя и трудно се достига до конкретни технически показатели. В отговора си до възложителя жалбоподателят е посочил хиперлинк и е декларирал, че информацията за филтрите от офертата му е налична на стр. 17 и 20, но при активиране на сочения хиперлинк се достъпвало до каталог на продуктите на Ahlstrom, а на страница 17 и 20 била налична информацията от приложените към Техническото предложение страници от каталог на производителя. КЗК е приела жалбата за неоснователна предвид това, че първата страница от приложения каталог се отнася за филтърна хартия от микро-кварцови влакна модел МКА , а на втората приложена страница се сочи, че Ahlstrom предлага и кварцови микрофибърни филтри със същото наименование МКА , поради което Лабексперт ООД предлага в офертата си филтри модел МКА на производителя Ahlstrom. Според КЗК съгласно втората каталожна страница (стр. 20), представена от жалбоподателя към Техническото му предложение, филтрите модел МКА на производителя Ahlstrom отговорят на изискването за ефективност 99,5 % за задържане на частици с аеродинамичен размер от 0,3 µm, като още от каталога на производителя е видно, че същият предлага широка гама от диаметри на филтъра , но не е посочен диапазона от до по показателя диаметър на предлаганите продукти. От информацията, налична на електронната страница на производителя, е видно, че модел МКА не фигурира в публикуваната на сайта на производителя сравнителна таблица (Cross Reference Guide) с продуктите на Whatman. Така КЗК е приела, че от представеното към Техническото предложение, в т.ч. и отговора на писмото на възложителя за допълнителни обяснения, остава недоказано съответствието на предложените филтри с изискването на възложителя да са клас QMA на Whatman или еквивалент на същите и да са с филтър Ø 47, както да са в разфасовка 100 бр./1 опаковка, поради което жалбоподателят не е доказал съответствието на предложените от него консумативи с изискванията на възложителя, посочени в Техническата спецификация към документацията по поръчката. В оспорения акт КЗК е обсъдила представената с жалбата кореспонденция, както и последващите искания на жалбоподателя пред нея след запознаването с материалите по преписката и становище по преписката от 02.02.2024 г., като е изложила мотиви, че представените от жалбоподателя в становището уточнения представляват формулирани нови възражения, които не следва да бъдат взети предвид от КЗК, тъй като представляват оплаквания, които до момента не са били предмет на спор между страните по образуваното производство и проучването по преписката е уредено от закона да е по аргументите и обстоятелствата, конкретно и ясно посочени в първоначално подадената жалба съгласно чл. 207 от ЗОП. При тези правни изводи КЗК е оставила без уважение жалбата на ЛАБЕКСПЕРТ" ООД като неоснователна и е възложили разноски в полза на възложителя. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на доводите на жалбоподателя и на правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Касаторът не оспорва компетентността на органа, издал акта, спазването на формата и процедурата по неговото постановяване. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК, които касационната инстанция намира за правилни и обосновани, поради което по аргумент от чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК може да препрати към мотивите на първоинстанционния орган. С оглед надлежното мотивиране на акта касационните оплаквания ще бъдат разгледани, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. На следващо място е необходимо да се посочи, че съгласно чл. 207 от ЗОП проучването по преписката пред КЗК обхваща обстоятелствата, посочени с иницииращата производството пред КЗК жалба. Правилно в тази връзка от фактическа страна КЗК изрично е разгледала относимите по жалбата факти, касаещи заложените от възложителя изисквания в Техническата спецификация и Техническото предложение на ЛАБЕКСПЕРТ" ООД, както и фактите и основанията по отстраняването на дружеството от участие в процедурата. В оспореното решение на КЗК (т. 4 от Фактическата обстановка) обосновано е обсъдено, че съгласно Техническата спецификация по обособена позиция 18 участниците следва да доставят Кварцови влакнести филтри QMA Ø 47 mm за вземане на проби фини прахови частици, с възможност за задържане на частици с номинален аеродинамичен размер от 0.3 m с ефективност 99.5%, 100 броя филтри/1 опаковка или еквивалент. В т. 5.2.1. от Техническата спецификация възложителят е поставил изискване към участниците в Техническото предложение да предоставят документи в електронно четим формат (.pdf; .jpg и др.) или интернет линкове към каталози, брошури, страница на производители и/или други материали за продуктите предмет на доставка, от които да е видно, че предлаганите филтри, отговарят на Техническата спецификация и са предназначени за техническото оборудване и цели, за които са необходими, като от предоставените материали е трябвало ясно да личи връзката между декларираната фирма-производител на апаратура и оферирания каталожен номер. От своя страна каталожният номер, посочен в офертата, е следвало да бъде проследим до материалите, приложени в документацията на участника и/или в интернет страницата на посочения производител. Възложителят е предвидил в документацията, че запазва правото си да провери автентичността на приложените документи, като потърси допълнителни доказателства за това, когато е поместена информация в интернет; чрез запитване към участника, фирмата производител или дистрибутор или друг подходящ начин. КЗК още правилно е съобразила образеца на Техническото предложение по процесната обществена поръчка, в който не е предвидено и изискано от участника да посочи модел, марка, производител на оферираните консумативи, единствено в т. 3.4. участникът е следвало да декларира, че се задължава доставяните консумативи да са оригинални или еквивалентни на посочените и да са с доказани технически характеристики и съвместими с апаратите, за които са поръчани, а в т. 4 от Техническото предложение е изискан линк, извадка от каталожна страница от производителя на консумативите. По тези заложени от възложителя изисквания КЗК е проучила и обективирала във фактическата обстановка на оспорения пред ВАС акт Техническото предложение на жалбоподателя и представената от него информация пред оценителната комисия по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, подробно представени по-горе, и които ВАС споделя като изчерпателно представяне и обсъждане на относимите факти, както по отделно, така и в тяхната съвкупност и взаимосвързаност. Изложените в касационната жалба оплаквания по отношение на изискванията по Техническата спецификация на възложителя и формираните от КЗК изводи относно работата на конкурсната комисия при разглеждането на офертата на касатора са неоснователни и недоказани. КЗК е изложила последователни и безпротиворечиви изводи, които са обосновани с конкретните параметри по обособена позиция 18, търсени от възложителя, и съдържанието на офертата на отстранения участник. Правило в този смисъл КЗК е приложила относимата по оплакванията в жалбата пред нея нормативна уредба. Съгласно чл. 101, ал. 5 от ЗОП всеки участник, при изготвянето на офертата си, трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Според чл. 39, ал. 1 от ППЗОП с подаването на офертите, се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя. Съгласно чл. 56, ал. 2 от ППЗОП комисията на възложителя разглежда офертите на участниците и проверява за съответствия на предложенията с предварително обявените условия от възложителя. Тези нормативно установени положения са съобразени в мотивите на КЗК и е направен анализ, обосноваващ задълженията на участника при изготвянето на оферта за участие във възлагателната процедура същата да е съобразно влязлата в сила документация. Обоснбовано и правилно е прието, че предложените от касатора филтри МКА на производителя Ahlstrom не са еквивалентни на филтри клас QM-A на Whatman, както и че този участник не е изпълнил задължението относно образеца на Техническото предложение, за което не е предвидено изрично място за посочване на конкретния модел филтри, които кандидатът предлага да достави на възложителя в изпълнение на предмета на поръчката, но това е следвало да се докаже чрез представяне на каталози, линкове към интернет страници, където е налична информация, технически спецификации и т.н. Правилно КЗК е уточнила, че възложителят в т. 5.2.1 на Техническата спецификация е допуснал широк набор от средства, чрез които кандидатът може да докаже съответствието на предлаганите от него консумативи с техническите изисквания. Отправените с касационната жалба оплаквания за неправилност и необоснованост на решението на КЗК са неснователни и в тази част, тъй като КЗК е направила съпоставка между изискванията на възложителя, техническото предложение на жалбоподателя и работата на помощния орган и изискванията на закона, поради което правилно е приела, че твърденията на жалбоподателя са неоснователни. Обосновано и правомерно е решението на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на Лабексперт ООД срещу решение D29158064/28.11.2023 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда, с което дружеството е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП участникът е представил оферта, която на отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката по отношение на участието му в процедурата по Обособена позиция 18 на процесната обществена поръчка. По отношение на последните касационни оплаквания, касаещи приложената с жалбата пред КЗК кореспонденция и направените със становище от 02.02.2024 г. уточнения пред КЗК от ЛАБЕКСПЕРТ ООД следва отново да бъде посочено, че съгласно чл. 207 от ЗОП проучването по преписката обхваща обстоятелствата по жалбата, поради което правилно е приела КЗК, че не е необходимо да се изискват допълнително от възложителя документите от офертите на останалите кандидати по Обособена позиция 18 (каквото доказателствено искане е отправено и с касационната жалба пред ВАС). Обосновано е заключението на КЗК, че посочената кореспонденция не е представена пред възложителя по време на състезателната процедура, дори и при отговора на изисканите от този участник допълнителни обяснения по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП - на оценителната комисия не е предоставена възможността да се запознае със съдържащата се в кореспонденцията информация и да прецени нейната стойност като доказателство за съответствие и да изложи своите мотиви в протокола и доклада от работата си. По изложените съображения касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и изискването за обоснованост, поради което, като не се оправдава наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, същото се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено. При този изход на делото ответната страна има право на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Възложителят е представляван от юрисконсулт Славов, който е претендирал присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това касационният жалбоподател дължи на Изпълнителна агенция по околна среда сумата 240 лева на основание 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,