Решение № 8044 от 29.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 576/2019 г.

Решение № 8044 от 29.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 576/2019 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ДДД Експерт Контрол" ЕООД със седалище в гр. С.. Жалбата е против решение № 1213 от 25.10.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-746/751/2018 г., в частта му по т. 2, т. 5 и т. 6. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение №СОА18-РД 92-259/09.08.2018 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците в обществена поръчка с предмет: "Обработка на паркове, градини, зелени площи към транспортните ивици и в междублокови пространства, речни корита, гробищни паркове на територията на Столична община срещу насекоми, акари и гризачи (дезинсекция, дезакаризация и дератизация) за три години 2018-2020 г. Обособени в шест позиции", в частта за обособени позиции № 1 и № 2. Ответникът Столична община, чрез пълномощника си юриск. А. П., с представено писмено становище с характер на писмени бележки и съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Ответникът "Д. Д. Д. - 1" ООД и заинтересованите страни "Агроинсект" ЕООД и "Пали Пест Протект" ЕООД, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка №КЗК-746/751/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "Д. Д. Д. - 1" ООД и "ДДД Експерт Контрол" ЕООД срещу решение №СОА18-РД 92-259/09.08.2018 г. на заместник-кмета на Столична община. С него на основание чл. 106, ал. 6 и чл. 22, ал. 1, т. 6, е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обработка на паркове, градини, зелени площи към транспортните ивици и в междублокови пространства, речни корита, гробищни паркове на територията на Столична община срещу насекоми, акари и гризачи (дезинсекция, дезакаризация и дератизация) за три години 2018-2020 г. Обособени в шест позиции". "Д. Д. Д. - 1" ООД е обжалвал посоченото решение на възложителя в частта за обособени позиции № 4 и № 5. А "ДДД Експерт Контрол" ЕООД е обжалвал същото решение на възложителя в частта за обособени позиции № 1 и № 2. В тази част заинтересованата страна "Пали Пест Протект" ЕООД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател "ДДД Експерт Контрол" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП – участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. С т. 1, т. 3 и т. 4 от решение № 1213 от 25.10.2018 г. на КЗК по преписка № КЗК-746/751/2018 г., по жалбата на "Д. Д. Д. - 1" ООД е отменено решение №СОА18-РД 92-259/09.08.2018 г. на заместник-кмета на Столична община, в частта за обособени позиции № 4 и № 5 (т. 1), върната е преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап последно законосъобразно действие - повторно разглеждане на техническото предложение на участника "Агроинсект" ЕООД и излагане на подробни мотиви от страна на комисията на възложителя за присъждане на съответен брой точки (т. 3) и е оставено без уважение искането на Столична община за присъждане на юрисконсултско възнаграждение (т. 4). По тази част от решението на КЗК не е подадена касационна жалба и в тази част решението на КЗК е влязло в сила. Затова тази част от решението на КЗК остава извън предмета на настоящото производство. С обжалваните в настоящото производство т. 2, т. 5 и т. 6 от решение № 1213 от 25.10.2018 г. на КЗК по преписка №КЗК-746/751/2018 г. е оставена без уважение жалбата на касатора "ДДД Експерт Контрол" ЕООД срещу решение №СОА18-РД 92-259/09.08.2018 г. на заместник-кмета на Столична община (т. 2), възложено е на "ДДД Експерт Контрол" ЕООД да заплати на Столична община направените разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева (т. 5) и е оставено без уважение искането на "ДДД Експерт Контрол" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски (т. 6). За да постанови този резултат КЗК по относимите касационни оплаквания е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като не е представил валиден сертификат ЕN 16636: 2015 услуги за борба с вредителите или еквивалент, съгласно изискването на възложителя поставено в т. 19, раздел V от документацията". КЗК е счела, че оценителната комисия законосъобразно не е зачела представения от "ДДД Експерт Контрол" ЕООД сертификат EN 16636: 2015, издаден от GH Sertification Sdn. Bhd, тъй като изисквания сертификат се издава от само от Конфедерация на Европейските Асоциации по Пест Контрол (СЕРА). А в получения отговор от последната е посочено, че единствената фирма, имаща акредитация да издава изисквания сертификат ЕN 16636: 2015 на територията на България е "Бюро Веритас", както и че сертифицирани за България са 6 фирми, сред които не е оспорващият "ДДД Експерт Контрол" ЕООД. КЗК не е уважила доводите на "ДДД Експерт Контрол" ЕООД за наличие конфликт на интереси за члена на оценителната комисия на възложителя П. Л.. КЗК е приела, че доводите за свързаност касаят участника "Агроинсект" ЕООД. Последният обаче е участвал само по обособени позиции № 4 и № 5, а "ДДД Експерт Контрол" ЕООД е подал оферта за други обособени позиции - № 1 и № 2. КЗК е счела, че доколкото всяка отделна обособена позиция по своята същност следва да се разглежда като отделна обществена поръчка, то твърденията на оспорващия следва да се оставят без уважение. На последно място Комисията е счела за неоснователни и твърденията на "ДДД Експерт Контрол" ЕООД за незаконосъобразно допускане офертата на определения за изпълнител участник по обособени позиции № 1 и № 2 – "Пали Пест Протект" ЕООД. КЗК е описала техническото предложение на "Пали Пест Проект" ЕООД, въз основа на което е счела, че противно на доводите на оспорващия, "Пали Пест Протект" ЕООД е посочил относимата и задължително изискана от възложителя информация, съгласно Техническите спецификации към поръчката. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия. Установява се, че в Раздел V " Специфични изисквания към изпълнението на поръчката", т. 19 "Специфични изисквания към изпълнението на поръчката: " е посочено, че "... изпълнителят трябва да бъде сертифициран по EN 16636: 2015 услуги за борба с вредителите или еквивалентна, с обхват включващ дейности, свързани с предмета на поръчката. В офертата си за участие като неразделна част от техническото си предложение участниците следва да представят заверено копие от валиден сертификат EN 16636: 2015 услуги за борба с вредителите или еквивалент... ". В случая от техническото предложение на "ДДД Експерт Контрол" ЕООД се установява, че неговото предложение не е отговаряло на посоченото изискване на възложителя да е сертифициран по EN 16636: 2015 за услуги за борба с вредителите или еквивалентна, с обхват включващ дейности, свързани с предмета на поръчката. Действително касаторът е представил сертификат EN 16636: 2015, издаден от GH Sertification Sdn. Bhd, но при извършената от помощната комисия на възложителя проверка по чл. 104, ал. 5 от ЗОП е удостоверено от писмо на Европейските Асоциации по Пест Контрол (CEPA), че единствената фирма, имаща акредитация да издава сертификат EN 16636: 2015 на територията на България е "Бюро Веритас", както и че сертифицирани за България са 6 фирми (изчерпателно посочени), като касаторът "ДДД Експерт Контрол" ЕООД не е сред тях. Същото е установено и от извършената от оценителната комисия справка на официалната електронна страница на CEPA. Неоснователни са възраженията на касатора, че писмото на CEPA не е подписано от нейния председател. В случая писмото на CEPA е официален документ, издаден от името на сертифициращия орган. Извън предмета на настоящото производство е изследване правомощията на лицето, подписало писмото. Още повече, че удостовереното в писмото е потвърдено и от извършената от оценителната комисия справка на официалната електронна страница на CEPA. Неоснователно е позоваването на касатора на чл. 50, ал. 1 от ЗОП. Тази разпоредба не е приложима за изисквания за сертифициране, за които уредбата е в чл. 52 от ЗОП. В случая "ДДД Експерт Контрол" ЕООД не е навел твърдения за наличие на условията по ал. 3 от последната разпоредба – че по независещи от него причини няма възможност да осигури сертификата или няма възможност да го получи в съответните срокове. Неоснователни са също доводите на касатора относно наличието на конфликт на интереси за члена на оценителната комисия на възложителя П. Л.. КЗК обосновано е приела, че тази доводи за свързаност касаят участника "Агроинсект" ЕООД, който е участвал само по обособени позиции № 4 и № 5, по които касаторът "ДДД Експерт Контрол" ЕООД не е подал оферта. Доводите в касационната жалба за отстраняване по обособени позиции № 5 и № 6 на "Ес енд Кей паблик хелт" ЕООД не следва да се разглеждат, тъй като тези доводи са относими за последното дружество. Касационният жалбоподателят не може да упражнява чужди процесуални права. Неоснователни са също оплакванията на касатора "ДДД Експерт Контрол" ЕООД относно техническото предложение на определения за изпълнител участник по обособени позиции № 1 и № 2 - "Пали Пест Протект" ЕООД. С обжалваното решение КЗК е разгледала подробно всички доводи на "ДДД Експерт Контрол" ЕООД и ги е съпоставила с техническото предложение на "Пали Пест Протект" ЕООД (подробно описано в тайния вариант на обжалваното решение). Въз основа на това КЗК обосновано е приела, че няма нарушения в твърдяната от "ДДД Експерт Контрол" ЕООД насока. Мотивите на КЗК в тази насока са подробни и задълбочени, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК касационният съд препраща в тази част към мотивите на КЗК. В касационната жалба на "ДДД Експерт Контрол" ЕООД се съдържат нови оплаквания, които до този момент не са били наведени в производството пред КЗК. Тези оплаквания не следва да се разглеждат от касационния съд поради забраната по чл. 220 от АПК за нови фактически установявания в касационното производство. Както и защото в касационното производство се разглеждат оплаквания срещу решението на КЗК, а не оплаквания за нарушения в административното производство. Доколкото КЗК е разгледала всички наведени от "ДДД Експерт Контрол" ЕООД оплаквания за нарушения относно техническото предложение на "Пали Пест Протект" ЕООД, то КЗК не е допуснала и нарушение на процесуалните правила. Явно неоснователни са оплакванията на касатора "ДДД Експерт Контрол" ЕООД за допуснати съществени нарушение на процесуалните правила в производството пред КЗК, изразяващи се в нарушения на чл. 209, ал. 3 от ЗОП – непредоставяне право на касатора да се запознае със събраните по преписката доказателства, чл. 210, ал. 1 от ЗОП - непризоваване на касатора за заседанието на КЗК и нарушение на правото му по чл. 210, ал. 3 от ЗОП да ползва адвокатска защита. Тези оплаквания са явно неоснователни, тъй като от преписката на КЗК е видно, че на 19.10.18 г. на касатора е изпратено на посочения от него имейл писмо изх. № УВЗ-975/КЗК/746/2018 от 18.10.18 г. С това писмо касаторът е уведомен както за заседанията на КЗК на 25.10.18 г., така и за правото му по чл. 209, ал. 3 от ЗОП да се запознае със събраните по преписката доказателства и правото му по чл. 210, ал. 3 от ЗОП да ползва адвокатска защита. Призоваването и връчване на съобщения на посочен от страните електронен адрес в производството пред КЗК е редовен способ според чл. 210, ал. 2 от ЗОП. С оглед на изложеното решението на КЗК в обжалваната му част е правилно, което обосновава оставянето му в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника Столична община искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "ДДД Експерт Контрол" ЕООД следва да бъде осъден да заплати на Столична община сумата от 200 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение