Решение № 2538 от 28.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14483/2016 г.

Решение № 2538 от 28.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14483/2016 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). С Решение № 11687 от 2.11.2016 г., постановено по адм. д. № 254/2016 г. тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е отменил решение № 921 от 26.11.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 272/2015 г., в частта му по т. 3 и т. 4, с което КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на [фирма], № [номер] в Националния съдебен регистър на предприемачите в Полша, със седалище: [улица], В. [номер], Полша и [фирма], № [номер] в Националния съдебен регистър на предприемачите в Полша със седалище: [улица], В. [номер], Полша и вместо него е постановил прекратяване на административното производство по преписка № КЗК - 272/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на [фирма] и [фирма] В останалата част е отхвърлил жалбата на [фирма] и [фирма], срещу решение № 921 от 26.11.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 272/2015 г. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Комисията за защита на конкуренцията - [населено място] чрез процесуалния й представител юрк. М. Б.. В същата се прави оплакване, че решени- ето на тричленния състав в обжалваната му част е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. М. В. административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на тричленния състав в обжалваната му част и вместо него да постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата против посоченото решение на КЗК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът [фирма] -гр. С. редовно призован, не представя писмен отговор на касационната жалба, не изразява становище по нея и не се представлява в съдебно заседание. [фирма] - [населено място], редовно призован, не представя писмен отговор на касационната жалба, не изразява становище по нея и не се представлява в съдебно заседание. Ответникът по жалбата [фирма] - редовно призован, не представя писмен отговор на касационната жалба, не изразява становище по нея и не се представлява в съдебно заседание. Ответникът [фирма] - редовно призован, не представя писмен отговор на касационната жалба, не изразява становище по нея и не се представлява в съдебно заседание. Ответникът [фирма] - редовно призован, не представя писмен отговор на касационната жалба, не изразява становище по нея и не се представлява в съдебно заседание. Ответникът [фирма] - редовно призован, не представя писмен отговор на касационната жалба, не изразява становище по нея и не се представлява в съдебно заседание. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, след извърши проверка на обжалваното решение с оглед на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, поради което е допустима и следва да бъде разгледана. По същество е основателна. С решението си тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е отменил решение № 921 от 26.11.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 272/2015 г., в частта му по т. 3 и т. 4, с което КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на [фирма], № [номер] в Националния съдебен регистър на предприемачите в Полша, със седалище: [улица], В. [номер], Полша и [фирма], № [номер] в Националния съдебен регистър на предприемачите в Полша със седалище: [улица], В. [номер], Полша и вместо него е постановил прекратяване на административното производство по преписка № КЗК - 272/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на [фирма] и [фирма] В останалата част съдът е отхвърлил жалбата на [фирма] и [фирма], срещу решение № 921 от 26.11.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 272/2015 г. В тази си част като необжалвано, решението на тричленния състав е влязло в законна сила и не е предмет на касационно разглеждане. В решението са изложени мотиви, че производството по преписка № КЗК-272/2015 г. е образувано по искане на [фирма], Р. Ч. и [фирма] срещу [фирма], [населено място], Р. П., [фирма], [населено място], Р. П., [фирма], [населено място], Р. П. и [фирма], САЩ за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), налагане на предвидените в закона санкции, както и присъждане на направените в производството разноски. Изложена е подробно е установената фактическата обстановка в производството развило се пред административния орган. Установено е от КЗК, че [фирма], Р. Ч. осъществява стопанска дейност по производство на лекарствени продукти и хранителни добавки, като произвежда и хранителни добавки от серията "A." (А.). [фирма] осъществява стопанска дейност на територията на България, в това число и по разпространение на хранителни добавки от серията "А." чрез дъщерното си дружество [фирма]. [фирма] рекламира продуктите от серията "А." /"A. (в това число и хранителни добавки "A. R. +" и "P. A. R. +") по различни начини, а именно: телевизионни реклами; публикации в пресата; печатни материали (листовки, плакати) в аптеки; чрез Интернет посредством електронните сайтове - [интернет адрес], [интернет адрес], [интернет адрес]; чрез външна реклама (брандиране на аптеки); чрез мащабни промоционални кампании в цялата страна. На името на [фирма], Р. Ч. са регистрирани фигуративна индивидуална търговска марка A. с рег. № 734174, за класове 05, 29, 30 от класификацията от Н., включващи като списък на стоки и услуги фармация и фармацевтични продукти, протеин за човешка консумация, протеинови продукти и препарати за хранителни цели, растителни добавки и др., заявена на 28.02.2000 г. и със срок на действие до 28.02.2020 г., както и Фигуративна индивидуална търговска марка [марка] с рег. № [номер] за класове 03, 05, 30 от класификацията от Н., включващи като списък на стоки и услуги избелващи препарати и други субстанции за перилна употреба, фармация и фармацевтични продукти, растителни добавки, захарни изделия и др., заявена на 13.08.2013 г. и със срок на действие до 13.08.2023 г. По отношение на ответните дружества КЗК е установила още, че [фирма], [фирма], [фирма] и [фирма] са част от една и съща икономическа група. Хранителна добавка A. (R.) се произвежда по възлагане на [фирма] от полското дружество [фирма], което с договор от 31.10.2013 г. прехвърля правата за защита на търговската марка на продукта на [марка]. Понастоящем [фирма] продължава да произвежда продукта, но вече като подизпълнител ( по договор за изработка) за [фирма]. На опаковката като производител се посочва [фирма], Полша. [фирма] е притежател на Словна марка "A.", марка на Общността с № [номер], ползваща закрила за стоки от класове 03 и 05 и услуги от клас 39, считано от 23.02.2005 г. - покровителствен срок до 23.02.2025 г.; Словна марка "A.", с рег. № [номер], ползваща закрила за стоки от класове 03 и 05, считано от 3.10.2006 г. - покровителствен срок до 3.10.2016 г.; Словна марка "A. R.", заявка № 133205, заявена за стоки от клас 05, с дата на заявяване 9.07.2014 г. и Комбинирана марка "A. R.", заявка № 133756, заявена за стоки от клас 05, дата на заявяване 27.08.2014 г. КЗК е приела, че не е осъществен фактическият състав на нарушенията по чл. 29 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК по отношение на дружествата [фирма], [фирма], [фирма] и [фирма] По отношение на дружествата [фирма] и [фирма] в решението на административния орган е прието, че те изпълняват в рамките на икономическата група логистична, посредническа, складова дейност в подпомагане на [фирма] при доставката на A. R.. Комисията е посочила, че тези дейности имат акцесорен характер и не могат да определят посочените полски дружества като конкуренти на [фирма] и [фирма]. в производството, поради което КЗК не е анализирала по същество дейността на [фирма] и [фирма]. Комисията е изследвала по същество единствено дейността на [фирма] и [фирма] с оглед твърденията за нарушения по специалните състави на Г. седма ЗЗК. Достигнала е до извода, че между външния вид на двата процесни продукта не съществува сходство, което е в състояние да заблуди потребителите и [фирма] и [фирма] не са осъществили състава на нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Относно търговската марка "A." (фигуративна) на искателя [фирма] и наименованието "A. " ползвано от ответниците, КЗК е счела, че същите не демонстрират степен на сходство, което е в състояние да заблуди потребителите, че купувайки си продукт на ответника, ползват продукт на искателя, поради което с оглед на състава на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, Комисията е приела, че не следва да се установи нарушение от страна на [фирма] и [фирма] поради липса на елемент от фактическия състав на разпоредбата, а именно липса на обективна възможност за заблуда по отношение на принадлежността на марката. На последно място КЗК е приела, че разпространението на хранителната добавка с посочената опаковка само по себе си не противоречи на добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 от ЗЗК, поради което е установила, че [фирма] и [фирма] не са извършили нарушение на чл. 29 от ЗЗК. Тричленният състав на ВАС, четвърто отделение е приел, решението на КЗК за незаконосъобразно, като постановено в нарушение на административнопроизводствените правила в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на [фирма] и [фирма] и в тази част административното производство следва да бъде прекратено. Решаващият съдебен състав е изложил мотиви, като е счел, че КЗК неправилно е смесила понятията за "допустимост" и "основателност" на искането и приемайки липсата на конкурентни отношения между [фирма] и [фирма] от една страна и [фирма] и [фирма] от друга страна, като елемент от фактическия състав на нарушението по Г. седма от ЗЗК е постановила незаконосъобразен акт по същество, който рефлектира в правната сфера на страните. По този начин с диспозитива на решението си Комисията е установила едно правно положение, без да е изследвала по същество поведението на дружествата [фирма] и [фирма] Според съда, административният орган е бил длъжен да прекрати производството по отношение на [фирма] и [фирма], поради липса на правен интерес от страна на [фирма] и [фирма] за подаване на искане за установяване на нелоялна конкуренция по отношение на двете дружества Съдът е изложил тълкуване на разпоредбите на чл. 94, ал. 1 и чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. В решението е прието, че [фирма] и [фирма] от една страна и [фирма] и [фирма] от друга страна не оперират на един и същ продуктов и географски пазар и правен интерес от установяване на нелоялна конкуренция не е налице. Решаващият състав е извел извода, че в конкретния случай е следвало да се приложат общите правила на административния процес и в частност разпоредбата на чл. 27, ал. 2, т. 5 от АПК и на основание чл. 173, ал. 1 от АПК се е произнесъл по отношение на [фирма] и [фирма], като е прекратил административното производство по преписка на № КЗК - 272/2015 г. в тази част. В касационната жалба се правят оплаквания за наличие на всички отменителни основания по чл. 209, ал. 3 от АПК. Твърди се, че решението неправилно в частта, с която е отменено Решение № 921 от 26.11.2015 г. на КЗК и административното производство е прекратено. Навеждат се доводи, че от изложените мотиви на съда се стига до противоречиво и неправилно смесване на процедурна и материална норма, което обуславя невъзможност за извършване на анализ за евентуално наличие на конкретни отношения в производство по Г. седма от ЗЗК. Според жалбоподателя съда не е съобразил разпоредбите на специалния закон съответно и процедурата за осъществяването на компетентността на специализирания държавен орган. По направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното: Решението на тричленния състав в обжалваната прекратителна част е неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Редът за образуване и осъществяване на производството пред Комисията за защита на конкуренцията са регламентирани в дял III на Закона за защита на конкуренцията. Общите правила са дадени в глава 8 на закона, в това число - чл. 38 - "основания за образуване на производство", където в ал. 1, т. 3 е посочено, че то се образува по искане на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушение по този закон; чл. 43 - "участници в производството", където ал. 1 дефинира, че страни в производството пред комисията са лицата, по чието искане или уведомление е образувано производството, както и лицата, за които се твърди, че са извършили нарушение по този закон. В отделна разпоредба - чл. 41 са посочени основанията, при които не се образува производство, а образуваното такова се прекратява, формулирани в 6 отделни точки. В нито една от тези точки не фигурира като основание за прекратяване на производството обстоятелството, че страната, по чието заявление е образувано производството /чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК/ няма правен интерес от образуването му, тъй като при извършената проверка в рамките на производството е установено, че то и лицата, за които се твърди, че извършват нарушение на конкуренцията, не оперират на един и същ продуктов и географски пазар. За да установи дали е допуснато нарушение на някоя от разпоредбите на глава седма ЗЗК, установяващи забрана за нелоялна конкуренция, комисията за защита на конкуренцията следва да образува производството, в рамките на което да извърши проверка и събере доказателства за твърдяното нарушение. Не установяването на нарушение на някоя от съответните разпоредби е основание за постановяване на решение от комисията, че не е извършено нарушение на разпоредби за защита на конкуренцията/както във влязлата в сила отхвърлителната част от настоящето решение/, но не е основание за прекратяване на производството по преписката. Законът за защита на конкуренцията се явява специален закон по отношение на общия Административно-процесуален кодекс, поради което не може да бъде споделено виждането на първоинстанционния съд, че в случая следва да бъде приложена по аналогия нормата на чл. 27, ал. 2, т. 5 АПК. След като законодателят ясно и категорично е формулирал правните основания, при които не се образува, или образуването пред КЗК производство се прекратява, е недопустимо да бъде разширяван кръга на тези основания чрез прилагане по аналогия на разпоредби на общия закон. Въпросът за наличието на конкурентни отношения като част от съдържанието на понятието "правен интерес" при установяване на твърдяно нарушение на разпоредбите на защита на конкуренцията /гл. 7 ЗЗК/ е въпрос, който следва бъде установен в рамките на образуваното производство пред КЗК, и с оглед наличието или отсъствието му да се постанови решение по същество, с което да се установи извършеното нарушение и нарушителя - чл. 60, ал. 1, т. 2 ЗЗК или да се установи, че не е извършено нарушение на закона - чл. 60, ал. 1, т. 5 ЗЗК. Като е приел друго и е отменил решението на КЗК в посочената част и е прекратил административното производство, тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е постановил едно неправилно решение, което следва да бъде отменено. При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд следва да се произнесе и по разноските, в това число за настоящата инстанция, съгласно чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,