Решение № 12115 от 11.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11200/2016 г.

Решение № 12115 от 11.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11200/2016 г., V о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК. Образувано е по жалба, подадена от Н. Н. П., с адрес в гр. С., срещу заповед № РД-26-399/29.07.2016 г. на министъра на отбраната, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 6 от Закона за държавния служител (ЗДСл) е прекратено служебното му правоотношение за длъжност "главен експерт" в отдел "Развитие на въоръженията", главна дирекция "Отбранителна аквизиция" с ранг II младши, считано от 1.08.2016 г., възникнало след като държавният служител е придобил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст. В жалбата и в съдебно заседание, чрез процесуален представител, се поддържат доводи за незаконосъобразност на административния акт и се излагат подробни съображения. Жалбоподателят твърди, че при издаване на оспорения административен акт не е взето предвид, че за реализиране и изпълнение на функционалните задължения на длъжността на служителя е необходимо, освен завършеното висше военно образование и добро познаване на вида, типа и състоянието на въоръжението и бойната техника в Р. Б. и НАТО, но и допълнително такова, придобито в цивилни висши училища, повишена квалификация чрез обучение и курсове в страната и чужбина и най-вече опит в областта на изграждането и развитието на въоръжени сили, които могат да бъдат придобити от военнослужещия в пълен обем едва към момента на придобиване на право на пенсия по чл. 69 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Правното основание, послужило на административния орган да издаде оспорения акт, противоречи на основно човешко право, а именно правото на труд, признато от ООН с Всеобщата декларация за правата на човека, както и на чл. 48, ал. 1 от Конституцията на Р. Б., съгласно който гражданите имат право на труд. Държавата се грижи за създаване на условия за осъществяване на това право. Твърди се, че правото на пенсия е упражнено при придобит осигурителен стаж, но не и на възраст, в какъвто смисъл е издадена заповедта с посоченото в нея правно основание. Не е спазена процедурата за издаване на акта, съгласно Вътрешни правила за деловодната дейност и документооборота в министерството на Отбраната, обявени със заповед на министъра на отбраната - МЗ № 375/23.05.2013 г. е посочено, че предложение за издаване на акт на министъра могат да правят началникът на отбраната, заместник-министрите на отбраната, постоянният секретар на отбраната и ръководителите на административните звена, непосредствено подчинени на министъра. Обжалваната заповед не е предхождана от връчване на предизвестие. С. П. в обжалваната заповед липсват мотиви, фактически и правни основания за издаването й, не са обсъдени възражения на страните в производството. Относно служителя е допуснато неравно третиране по признак "възраст" по отношение на останалите служители в министерството на отбраната, които също са придобили право на пенсия при условията на чл. 69 от КСО, но продължават да работят в системата на МО. Иска отмяна на административния акт. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - министърът на отбраната, чрез процесуален представител изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Излагат се съображения, че на жалбоподателя е отпусната пенсия по чл. 69, ал. 1 от КСО от 11.05.2012 г. преди възникване на служебното му правоотношение с МО. Според него прилагането на разпоредбата на чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл не води до проява на произвол от страна на органа по назначаването тъй като няма изискване за извършване на подбор. Не е налице нарушение на процедурата по издаване на акта, тъй като издаването му изцяло попада в компетентността на министъра на отбраната. Иска се отхвърляне на оспорването. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите и възраженията на страните, приема за установено от фактическа страна следното: Към датата на издаване на оспорения административен акт Н. Н. П. е заемал длъжността длъжност "главен експерт" в отдел "Развитие на въоръженията", главна дирекция "Отбранителна аквизиция" с ранг II младши. Служебното правоотношение е възникнало за първи път със заповед № РД-26.677/29.08.2012 г. със заповед на министъра на отбраната за длъжност "главен експерт" в отдел "Доставки въоръжение и техника", дирекция "Инвестиции в отбраната" с ранг III младши, считано от 3.09.2012 г. като впоследствие същият е преназначаван на други длъжности в МО. Правоотношението е възникнало след упражнено право за отпускане на пенсия за осигурителен стаж и възраст по чл. 69 от КСО, считано от 11.05.2012 г. съгласно разпореждане № 6104183100 на Ръководител ПО на ТП на НОИ. Със заповед на министъра на отбраната от № РД-26-399 от 29.07.2016 г. служебното правоотношение с жалбоподателя е прекратено по инициатива на органа по назначаването на основание чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл като възникнало правоотношение след като държавният служител е упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Със заповедта е предвидено изплащане на обезщетение за неизползван годишен отпуск на основание чл. 61 от ЗДСл както и обезщетение за неспазен срок на предизвестието на осн. чл. 106, ал. 4 от ЗДСл. В хода на съдебното производство като доказателства са приети представените с жалбата и административната преписка писмени документи. В административния акт не е указано в какъв срок и пред кой орган може да се подаде жалба. При получаване на екземпляр от заповедта срещу подпис Петров не е удостоверил дата на връчване. Жалбата до съда е подадена чрез административния орган на 28.09.2016 г. Съобразно правилото на чл. 140, ал. 1 от АПК когато в административния акт или в съобщението за неговото издаване не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба, съответният срок за обжалване по този дял се удължава на два месеца поради което съдът приема, че същата е допустима като подадена в срок и от лице, имащо правен интерес от обжалването й. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Административният акт е издаден от компетентен орган - министърът на отбраната, като орган по назначаването, съгласно чл. 106, ал. 1 от ЗДСл. Актът е издаден в предвидената от закона форма. Съгласно специалното правило на чл. 108, ал. 1 от ЗДСл, дерогиращо общото правило на чл. 59 на АПК, служебното правоотношение се прекратява от органа по назначаването с административен акт, който се издава в писмена форма и трябва да съдържа правното основание за прекратяване, дължимите обезщетения и придобития ранг на държавна служба. В този смисъл са неоснователни доводите на жалбоподателя, че същата следва да съдържа изрични мотиви или фактически и правни основания, различни от посочените. Заповедта е издадена при спазване на административнопроизводствените правила. Нормата на чл. 106 от ЗДСл е диспозитивна и създава възможност за административния орган при условията на оперативна самостоятелност да издаде акт по своя инициатива при наличие на определени предпоставки - в случая - когато служебното правоотношение е възникнало след като назначеният държавен служител е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Процедурата не поставя допълнителни изисквания, предшестващи издаването на административния акт. Издаването на акта без спазен срок на предизвестие не представлява съществено нарушение на процедурата, тъй като законодателят е предвидил възможност за изплащане на обезщетение на адресата за неспазен срок на предизвестие съгл. чл. 106, ал. 4 от ЗДСл. Неоснователно е твърдението за неспазена процедура, поради неспазване на Вътрешните правила за деловодната дейност и документооборота в министерството на отбраната, обявени със заповед на министъра на отбраната - МЗ № 375/23.05.2013 г. в които е посочено, че предложение за издаване на акт на министъра могат да правят началникът на отбраната, заместник министрите на отбраната, постоянният секретар на отбраната и ръководителите на административните звена, непосредствено подчинени на министъра, респ. твърди се, че министърът не разполага със самостоятелна инициатива за издаване на акт. Вътрешните правила са утвърдени от министъра на отбраната на осн. чл. 2, ал. 1 от Наредбата за вътрешния оборот на електронни документи и документи на хартиен носител, в администрациите, приета с ПМС № 101 от 2008 г. (обн. ДВ. Бр. 48 от 2008 г.). Съгл. чл. 43, ал. 1 от Вътрешните правила предложение за издаване на акт на министъра на отбраната могат да правят началникът на отбраната, заместник-министрите на отбраната, постоянния секретар на отбраната и ръководителите на административни звена, непосредствено подчинени на министъра на отбраната. Анализът на разпоредбата сочи, че текстът е диспозитивен и създава възможност за цитираните длъжностни лица да правят предложение за издаване на административен акт, без това да означава, че титулярят на правомощията губи правото да издава сам актове, каквито ограничения не поставя и Законът за държавния служител. Неоснователно е твърдението за нарушение на процедурата поради непоискани обяснения и мнения на служителя. Такива следва да се изискват при образуване на дисциплинарна отговорност за извършено дисциплинарно нарушение, какъвто не е настоящият случай. Актът е издаден при правилно приложение на материалния закон. Видно от данните по делото служебното правоотношение на Нешев е възникнало след като назначеният държавен служител е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст. С разпореждане № 6104183100 от 11.05.2012 г. и считано от същата дата на Нешев е отпусната лична пенсия за осигурителен стаж и възраст по чл. 69 от КСО, а правоотношението му с МО е възникнало на по-късна дата - 29.08.2012 г. със заповед № РД-26-677/29.08.2012 г. В този смисъл не са основателни и оплакванията на жалбоподателя, че актът е издаден при липса на кумулативни предпоставки на чл. 106, ал. 1, т. 6 - определен осигурителен стаж и достигната възраст, тъй като личната пенсия на Нешев е отпусната именно при наличието и на двете кумулативни предпоставки по реда на чл. 69 от КСО по Г. VI, раздел I от КСО - пенсии за осигурителен стаж и възраст. (ДВ бр. 21 от 13 март 2012 г.). Настоящият състав счита, че не е накърнено правото на труд на служителя, каквито доводи са наведени. Съгласно чл. 48, ал. 1 от Конституцията на Р. Б. гражданите имат право на труд. Държавата се грижи за създаване на условия за осъществяване на това право. В свои решения Конституционният съд на Р. Б. е изложил становище, че правото на труд не е абсолютно, а подлежи на различни ограничения от обективен и субективен характер. В този смисъл са Решение № 1/31.01. 2017 г. по КД № 6/2016 г. на КС, Решение № 3/25.09. 2002 г. по КД № 11/2002 г. на КС. З. такова ограничение от обективен характер би могло да се приеме провежданата държавна политика за достъп до трудов пазар на лицата в не-пенсионна възраст, като държавата е осигурила условия на жалбоподателя за достъп до трудовия пазар, свободен избор на професия и място на работа като последица от което е именно придобитото право на пенсия. В този смисъл не би могло да се приеме, че същият е бил лишен от основно свое конституционно право. Не е налице дискриминация по посочения защитен признак "възраст" тъй като той не би могъл да бъде нарушен. Сравнението за наличие или липса на дискриминация следва да се направи не със служители, които са придобили право на пенсия по реда на чл. 69 от КСО, защото те всички биха били носители на защитения признак възраст, а с тези, които не са придобили право на пенсия. Непряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр. би била налице, когато прилагането на едно и също правило води до различни положения за адресатите, което е основано на защитен признак. В случая обаче, прекратяването на служебното правоотношение не е извършено поради навършването на определена възраст, а поради дадената законова възможност за прекратяване на правоотношение при придобито и упражнено право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Жалбоподателят счита че е дискриминиран, сравнявайки се с други служители, носители на същия защитен признак, от тяхното оставане на служба което означава, че различното третиране (чрез издаването на заповедта за прекратяване на правоотношението) не е обусловено от защитения признак възраст, а от други причини. В решение от 22.11.2005 г., по дело W. M., С-144/04 Съдът на Европейския съюз посочва, че държавите - членки могат да предвиждат, че такива различни третирания "не представляват дискриминация, когато са обективно и разумно оправдани, в рамките на националното право от законна цел, включително и от законни цели свързани с политиката на заетостта, пазара на труда и професионалната квалификация и че тези средства трябва да осъществяват упоменатата цел като бъдат необходими и подходящи". Законността на подобна цел от общ интерес не би могла разумно да бъде поставена под съмнение. Държавите-членки разполагат безспорно с широко поле за преценка на избора на мерките, чрез които да осъществят целите в областта на социалната политика и заетостта. Не се споделят твърденията на жалбоподателя и че същият не следва да бъде освобождаван от длъжност поради придобиване на нужни знания и умения в следпенсионна възраст, тъй като такова твърдение не намира законова опора. Предвид изложеното оспорването следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора няма възможност за присъждане на разноски в полза на жалбоподателя. В полза на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение на осн. чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. чл. 144 АПК в размер от 150 (сто и петдесет) лв. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение