Решение № 12761 от 27.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12656/2014 г.

Решение № 12761 от 27.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12656/2014 г., VIII о., докладчик председателят Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Айдън С. Неджиб от гр. Кърджали, чрез пълномощника си адв. И. Йовчев, против Решение № 1712 от 22.07.2014 г., постановено по адм. д. № 3224/13 г. по описа на Административен съд гр. Пловдив /АС/. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано и постановено в нарушение на материалния, обосноваващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени доводи касаторът моли да бъде отменено решението в обжалваната част и по същество постановено ново с което се отмени обжалвания РА, с присъждане на разноски за две инстанции. Ответникът - директор на дирекция "ОДОП" гр. Пловдив, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд счита, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна, а разгледана по същество е частично основателна. Предмет на оспорване пред АС е бил ревизионен акт (РА) № 091301250/5.06.2013 г., издаден от гл. инспектор по приходите, в частта в която е потвърден с Решение № 970 от 13.09.2013 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с който на Неджиб са определени задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г., 2008 г. и 2009 г. и за ЗОВ за 2006 г. - 2011 г, ведно със съответните лихви За да постанови обжалваното решение на първо място АС е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена данъчна ревизия, при извършването на която не са допуснати нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. Спазени са процесуалните предпоставки на чл. 124 от ДОПК. По същество на спора за установено съдът е приел, че в хода на ревизионното производство е установено обстоятелството, че извършените от жалбоподателя разходи за процесния период надвишават получените от него приходи/доходи, поради което е прието наличието на предпоставките по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК. До този извод съдът е достигнал като е приел, че законосъобразно от органа по приходите е прието, че не е установено реалното получаване от жалбоподателя на сумата от 60 000 лева, предоставена му от неговия дядо. Липсват доказателства за финансова възможност на същият да притежава, респективно предаде на лицето такава сума. Установено е, че освен пенсията, която е получавало лицето и декларирани с ГДД доходи от стопанска дейност за 2005 г. и 2006 г., съответно 3030,54 лв. и 4006,41 лв., други доходи за процесния период или в предходен такъв, включително от извършени сделки във връзка с продажби на имоти, лицето не е получавало, поради което и въпреки нотариалната заверка на подписа и разпита на свидетеля - нотариус Калин Димитров, сумата не следва да се признае за приход по отношение на ревизираното лице. Относно получаването на суми по предварителен договор за продажба на недвижим имот от 10.09.2007 г. - 25 000 евро и от 30.07.2009 г. - 20 000 евро от вуйчото на жалбоподателя, съдът е приел, че както договора, така и разписките са частни документи без достоверна дата, поради което не притежават материална доказателствена сила по отношение на НАП, която е трето лице спрямо облигационните отношения. Позовал се е на факта, че лицето, предало сумата е било извън страна на 21.07.2007 г. и на следващо място, че нотариалната заверка е извършена на 10.09.2007 г. Свидетелските показания в тази насока не са кредитирани, тъй като лицето е в роднинска връзка с жалбоподателя, а дори да бъдат кредитирани са вътрешно противоречиви. На последно място съдът е приел, че не става ясно какво е продиктувало промените от първоначалния договор, към окончателния НА до степен, че те да нямат нищо общо помежду си. На следващо място за недоказан съдът е приел факта твърдян от жалбоподателя, че е получил от дарения на сватбата му през месец август 2008 г., сумата в размер на 93 000 лв. Обсъдил е приетите писмени доказателства и изслушаните свидетелски показания и е приел, че при организирането на сватба са налице не само приходи, а и разходи, поради което дори да се приеме, че са получени общо от 45 кметове на кметства от Община Кърджали подаръци от по 200 лева всеки, то разходите за 532 гости също е следвало да бъдат заплатени от получените суми. Заключенията на вещото лице не са кредитирани, тъй като са изготвени парични потоци в които са участвали като приходи суми, които не са възприети от съда за реално получени от жалбоподателя. Решението е правилно. Въз основа на установената в съответствие със съдопоризводствените правила, фактическа обстановка по делото, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. Неоснователни са доводите на касатора за липса на основания по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК. Настоящият състав намира за законосъобразен, обоснован и в съответствие с доказателствата по делото извода на АС, че несъответствието между декларираните и получени доходи от ревизираното лице и имущественото му състояние за ревизирания период се подкрепят от събраните в хода на административното производство доказателства. Въпреки указанията, които АС е дал във връзка с доказателствената тежест, не са представени годни доказателства за твърдяните за получени приходи от касатора. Напротив установено е, че са получени доходи от трудови правоотношения по години през 2006 г. - 5282,03 лв.; през 2007 г. - 5406,97 лв.; през 2008 г. - 1743,46 лв.; през 2011 г. - 8000,00 лв. През 2009 г. е получил доходи от- продажба на МПС за 2000 лв. Едновременно с това от касаторът са направени разходи за придобиване на недвижимо имущество, заплащане СМР и внасяне пари в дружествата, в които е съдружник, многократно надвишаващи тези получени доходи - през 2006 г. са закупени магазин за 11120,90 лв. и апартамент за 43920 лв.; през 2007 г. - закупен гараж за 12630 лв., закупен склад за 15000 лв. /данъчна оценка 55574,80 лв./, придобито учредено право на строеж на магазин за 12016 лв., придобито учредено право на строеж на апартамент за 18275,40 лв.; през 2008 г. са закупени дружествени дялове на обща стойност 7500 лв.; през 2009 г. - закупен офис за 18465,30 лв., закупена земя за 756,10 лв., направени са парични вноски в касата на "АСА" ЕООД - 34000 лв.; през 2011 г. е осъществено плащане по договор за строителство 10000 лв., както и са направени парични вноски в касата на "АСА" ЕООД - 11000 лв. Доводите на касатора са идентични с изложените пред АС и същите са подробно обсъдени, поради което не следва да бъдат повтаряни. Съдът е обсъдил както изслушаните свидетелски показания, така и приетите по делото писмени доказателства. Факта, че св. Димитров е заявил, че в мюсюлманската общност в Кърджали съществува традиция на внуците да се даряват имоти и пари, не променя извода на съда за липса на доказателства относно финансовата възможност на лицето да предостави на касатора през 2006 г. сумата от 60 000 лева. Действително представеният и прието по делото договор за безвъзмездна парична помощ е с нотариална заверка на подписите и следва да се приеме, че е спазена изискуемата се от чл. 225, ал. 2 от ЗЗД, но както е приел АС за целите на данъчното облагане е необходимо ДЗЛ да докаже финансовата възможност на лицето да притежава такава сума и да му я предаде. Неоснователен е довода на касатора, че сумата от 25 000 евро е действително предадена на касатора от неговия вуйчо, тъй като не се установява причината поради която окончателния договор е сключен след повече от 5 години и при напълно променени параметри. Предварителния договор е от 21.07.2007 г., НА от 31.01.2013 г., през който, ако се приеме тезата на касатора, сумите са стояли у него макар и при променени изцяло условия между първоначалния и закупения по НА имот, който е различен с този по предварителния договор. Този извод на съда не се променя и от представените с касационната жалба писмени доказателства относно датата на сключване на граждански брак на Айсун Неджиб. Неоснователен е и довода на касатора относно твърдяните като получени суми на сватбата му през месец август 2008 г., в размер на 93 000 лв., както и довода, че не е обсъдено допълнителното заключение на ССЕ. Както правилно е приел АС, част от сумите са включени от органа по приходите в приходната и разходната част, така както са декларирани от лицето, в декларациите по чл. 124, ал. 3 от ДОПК, а разминаване относно суми в разходната част на паричния поток за 2007 г. не се установява от първоначалното заключение на ВЛ, а само в допълнителното. С оглед на изложеното, решението в тази си част като правилно следва да бъде оставено в сила. Относно установените в РА задължения за задължителни осигурителни вноски, АС е приел, че ревизиращият орган правилно е приложил разпоредбата на чл. 124а от ДОПК и е преминал към установяване на окончателния размер на осигурителния доход, в който е включен и дохода с неустановен произход за 2007 г., 2008 г. и 2009 г. споделил е извода на органа по приходите, че лицето е извършвало трудова дейност, за която са дължими ЗОВ. Установеното несъответствие води до неплащане на задължение за осигурителни вноски, които според АС са правилно определени върху осигурителния доход установен по реда на чл. 124а от ДОПК. Решението в тази си част е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Разпоредбите на чл. 122 и следващите от ДОПК по своята правна същност представляват особени процесуални правила, които позволяват прилагането на материалноправните норми на съответен закон при съществена или пълна липса на необходимите доказателства за настъпване на фактическите състави според материалния закон. Разпоредбите на чл. 122, ал. 1 - 124а, от ДОПК представляват специфичен процесуален ред за извършване на ревизионно производство по ДОПК по установяване размера на дължимите данъци и задължителни осигурителни вноски. Съдържанието на чл. 122, ал. 1 и следващите от ДОПК определя тези разпоредби като процесуални норми, доколкото те имат за предмет уреждането на специален ред за установяване на предвидените в закона факти, но само досежно предпоставките на чл. 122, ал. 1 от ДОПК. Нормата на чл. 122, ал. 2 от ДОПК по своята същност е материално правна, тъй като с нея се определя данъчната основа за облагане на ДЗЛ, върху която в съответствие с приложимия материален закон се определя и размера на данъка. В тази насока необходимо да бъде установен източникът на укрития доход, тъй като ЗДДФЛ предвижда различни правила за определяне на данъчната основа за облагане според произхода на дохода. С оглед на изложеното, настоящият състав не споделя изводите на АС във връзка с процесуалноправния характер на разпоредбата на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, както и че след като е установено, че декларираните от лицето приходи, доходи не съответстват на имущественото и финансовото му състояние и в същото време не са налице доказателства за произхода на средствата, то по смисъла на чл. 123 от ДОПК същите представляват облагаем доход. При липса на преходна разпоредба, която да придава изрично обратно действие на материалноправна норма е процесуално недопустимо и във вреда на ДЗЛ да се определя данъчна основа по реда на чл. 124а, вр. чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Разпоредбата на чл. 124а от ДОПК, както е отбелязал и АС, в в сила от 15.02.2011 г., поради което, след като не й е придадено обратно действие, не може да служи като основание за определяне на задължителни осигурителни вноски по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК за осигурителни периоди преди влизането й в сила. В този смисъл е и практиката на ВАС, Осмо отделение, обективирана в решение № 4550/2.04.2014 г., по адм. дело № 9082/2013 г. по описа на ВАС, решение № 7611/5.06.2014 г., по адм. дело № 12985/2013 г. по описа на ВАС, решение № 10556/31.07.2014 г., по адм. дело № 14222/2013 г. по описа на ВАС и други. Поради изложеното решението в тази част е неправилно и следва да се отмени и вместо него да се постанови ново, с което РА, в частта, в която са установени задължения за вноски ДОО, ДЗПО - УПФ и вноски ЗО за 2008-2010 г. и съответните лихви следва да се отмени като незаконосъобразен. С оглед крайния изход на спора и изричната претенция на касатора решението следва да се отмени и в частта за разноските. От представените доказателства е видно, че за двете съдебни инстанции касатора е направил разноски в размер на 15 лева - държавни такси. Предвид разпоредбата на чл. 161, ал. 1, от ДОПК. следва да му бъдат присъдени 11.39 лева разноски, съразмерно уважената част от жалбата. На дирекция "ОДОП" следва да бъдат присъдени 257.35 лева юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, съобразно отхвърлената част от жалбата. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Осмо отделение,