Решение № 8143 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение 934 от 20.12.2022 г. по адм.д. 928/2022 г. на Административен съд Пазарджик, с което е отменено решение РД-02-36-871 от 26.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 за определена на Община Пазарджик финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по по Договор BG16RFOP001-1.013- 0005-C01-U-13 от 18.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "ЕКО КОНСУЛТИНГ", /РТ Консултинг ЕООД и ЕКО КОНСУЛТ ПРОЕКТ ЕООД/ на стойност 29 895,45 лв. без ДДС за нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, във връзка с чл. 46, ал.1, изр.2 и чл.2, ал.1, т.1 и т. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 3 "Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции" от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности . Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответната страна е представила писмен отговор и писмено становище. Излага доводи, че в действителност жилищните сгради са 14, но не е вярно твърдението на УО на ОПРР, че има обекти от V категория строежи. Само един от 14-те обекта е от V категория и е с РЗП - 406,06 кв. м., като прогнозните стойности за изпълнение на дейността Изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционните проекти и изготвяне на комплексни доклади за обектите - 345,15 лв. без ДДС и за изпълнение на дейността Упражняване на строителен надзор по време на изпълнение на строително-монтажните работи и изготвяне на окончателни доклади и технически паспорти на обектите - 710,61 лв. без ДДС. При тези прогнозни стойности за този обект нецелесъобразно е да бъде обособен в отделна позиция, именно защото за неговото изпълнение ще бъде необходимо да бъдат ангажирани поне няколко експерта за изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционния проект и изготвяне на комплексен доклад, като прогнозната сума за тази дейност е едва 345,15 лв. без ДДС. Евентуалният изпълнител не би могъл от възнаграждението да покрие разходите си за персонал, консумативи, командировъчни и други за експертите. Това е факт, който е безспорен разубеждава евентуалните икономически оператори да подадат оферта за обекта. В този смисъл, ако този обект бъде в отделна обособена позиция, разходите за изпълнение на дейностите по поръчката за обекта ще надхвърлят значително, приходите на потенциалния участник. Претендира разноски по делото по представен списък. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Предметът на поръчката обхваща извършване на услугите по: извършване на оценка на съответствие на инвестиционните проекти със съществените изисквания, оценка на съответствието на инвестиционния проект със същественото изискване по чл.169, ал.1, т.6 от ЗУТ /енергийна ефективност/ и оценка на съответствието по част в част "Конструктивна" /по чл. 142, ал.10 от ЗУТ/ и осъществяване на строителен надзор при изпълнение на обектите. Освен оценка за съответствие на инвестиционния проект и строителен надзор, които подлежат на общ разрешителен режим, съгласно чл.166, ал. 2 от ЗУТ, като част от задълженията на изпълнителя е поставена и извършване на оценка на съответствието по част "Енергийна ефективност" и оценка на съответствието на инвестиционния проект в част "Конструктивна". В сигнала е посочено, че като критерий за подбор за "Икономически и финансови възможности" е поставено изискване, освен наличие на валидни застраховки "Професионална отговорност" по чл.171 от ЗУТ с предмет - дейност за консултант за оценка на съответствие на инвестиционните проекти и за осъществяване на строителен надзор съгласно чл. 5, ал. 3, т. 4 и чл.5, ал.4, т.4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалент, е изискана и валидна застраховка Професионална отговорност в проектирането и строителството, съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, за лица регистрирани на територията на РБ или еквивалентна за чужд. лица, в съответствие със законодателството на държавата, в която са установени, съгласно чл. 5, ал. 6, т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, или еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция съгласно законодателството на държавата, където е установен/регистриран. Събирането на двете дейности, предполага задължително ползване на подизпълнител или трето лице, за да може участникът да покрие изискването за наличие на отделна застраховка на физическо лице, упражняващо Оценката за съответствието на част "Конструктивна". На основание липса на декларирана застраховка съгласно чл. 5, ал. 6, т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството са отстранени участниците ЕС ДЖИ АР КОНСУЛТ ЕООД и КИМА КОНСУЛТ ЕООД. . УО е приел, че не е налице първото нарушение по сигнала за нередност - незаконосъобразно определяне на предмета на обществената поръчка. УО приел, е че налице второто нарушение по сигнала за нередност. В конкретния случай предметът на поръчката предвижда изпълнение на дейностите, предмет на поръчката, на общо 14 многофамилни жилищни сгради. Те представляват самостоятелни обекти, за които се изготвят отделни проекти и се издават отделни разрешения за строеж. Поради това е прието, че предметът на обществената поръчка позволява нейното разделяне на обособени позиции. Разделянето на поръчката в отделни обособени позиции има значение по отношение на възможностите на потенциалните участници да изпълнят само един обект, а не четиринадесет. В допълнение, сградите, предмет на поръчката са, както такива от IV категория строежи съгласно чл. 137, ал.1, т.4 от ЗУТ , така и такива от V категория строежи по чл. 137, ал.1, т.5 от ЗУТ, което и бенефициентът потвърждава. Събирането на обекти от различни категории в една обща поръчка, без разделянето й на обособени позиции, е довело до залагане на критерий за подбор - наличие на застраховки "Професионална отговорност" по чл.171 от ЗУТ за по-високата категория обекти - IV категория. По този начин са ограничени икономическите оператори, които изпълняват услугите за оценка на съответствието на инвестиционния проект и строителен надзор за обекти V категория строежи. За да участват в поръчката те ще трябва да сключат застраховка с по-висока стойност за по-високата категория обекти и то към момента на подаване на офертата. Възложителят в раздел IV.6) Разделяне на обособени позиции от решението за откриване на процедурата, е изложил мотиви за неразделянето на обособени позиции, както следва: Като се е съобразил с разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, възложителят е взел мотивирано решение да не разделя поръчката на обособени позиции, тъй като дейностите, предмет на поръчката, нямат разнороден характер, поради което най- целесъобразно се явява възлагането й на един изпълнител. Разделянето на обособени позиции е нецелесъобразно и предвид обема на работата, предполагащ, че обществената поръчка е възможно да бъде изпълнена в целия си обем от един изпълнител. В обществената поръчка са включени 14 многофамилни жилищни сгради, които са с общо РЗП 25012.08 кв.м., т.е. сградите са с малко РЗП и то е от 406.06 кв.м. до 3287.00 кв.м. за отделен обект. В случай, че обществената поръчка бъде разделена на обособени позиции за отделните жилищни сгради, има вероятност за сградите, които са с малко РЗП да не бъдат подадени оферти. По този начин ще се затрудни не само работата на Възложителя, но и на избраните Изпълнители по обществена поръчка за изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи за същите многофамилни жилищни сгради, включени по проект Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик -1 Етап по ОП Региони в растеж 2014 - 2020г. Евентуалното разделяне на обособени позиции крие опасност от прекомерно оскъпяване и техническо затрудняване при изпълнението на поръчката, както и би увеличило вероятността от забавяне на изпълнението, което може да изложи на прекалено висок риск приключването на проекта качествено и в срок. Предвид горните съображения и с оглед основната цел на закона за постигане на ефективност при разходване на публичните средства, в случая се приема, че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции не е целесъобразно. Възлагането на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции единствено гарантира постигане на оптимален резултат. Възложителят ще разполага с едно лице Изпълнител, което да изготви оценки за съответствие на инвестиционните проекти и да упражнява строителен надзор по време на изпълнение на СМР на обектите и така ще се постигне оптимален процес на управление и оперативност." УО приел, че посоченото, че възложителят ще разполага с едно лице изпълнител, което да изготви оценки за съответствие на инвестиционните проекти и да упражнява строителен надзор по време на изпълнение на СМР на обектите и така ще се постигне оптимален процес на управление и оперативност, не обуславя реални причини по смисъла на изречение второ на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, както и за евентуалното ниво на конкуренция - че е възможно да не бъдат подадени оферти за някои обособени позиции, евентуалната икономичност на разходите и по-лесната работа с един изпълнител - затрудняване работата на възложителч/изпълнителите на СМР, както и че е възможно обемът на работа да бъде изпълнен от един изпълнител, поръчката за изпълнение на инженеринг на обектите е разделена на обособени позиции. УО не приел възражението на бенефициента, че при провеждане на процедурата е осигурено високо ниво на конкуренция. Неразделянето не е съобразено с предмета, количеството и обема на поръчката, включващо 14 самостоятелни многофамилни жилищни сгради. Прието е, че са нарушени разпоредбите на чл.2, ал.2 ЗОП, във връзка с чл. 46, ал.1, изр.2 и чл.2, ал.1, т.1 и т. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 3 "Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции" от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и определен размер на финансова корекция 5 % върху допустимите разходи по по Договор BG16RFOP001-1.013- 0005-C01-U-13 от 18.05.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "ЕКО КОНСУЛТИНГ", БУЛСТАТ 177435545 /РТ Консултинг ЕООД и ЕКО КОНСУЛТ ПРОЕКТ ЕООД/ на стойност 29 895,45 лв. без ДДС. Финансовата корекция е в размер на 1793, 73 лв. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че мотивите на възложителя обосновават позицията му за нецелесъобразността на разделянето на поръчката на отделни позиции, а именно: Посочена е еднородността на дейностите, предмет на поръчката, водеща до възможността и целесъобразността тя да бъде изцяло изпълнена от един изпълнител. Посочени са също броя на обектите - 14, както и минималния и максималния по площ обекти (406.06 кв.м. и 3287.00 кв.м. РЗП), като е изложено предположението, че за някои от тях е възможно да не бъдат подадени оферти. Направен е и извода, че това евентуално неблагоприятно развитие на поръчката, несъмнено ще затрудни работата на възложителя и на останалите му изпълнители. Направен е и извод за възможност за оскъпяване и техническо затрудняване при изпълнението на поръчката в случай на разделянето и на обособени позиции. Всички тези съображения не са формални и неаргументирани, а резонни и убедителни за преценката на жалбоподателя да не разделя поръчката на отделни позиции. Решението е правилно. В случая договорът за обществена поръчка не касае строителство, а извършване на оценка на съответствие на инвестиционните проекти със съществените изисквания, оценка на съответствието на инвестиционния проект със същественото изискване по чл.169, ал.1, т.6 от ЗУТ /енергийна ефективност/ и оценка на съответствието по част в част "Конструктивна" /по чл. 142, ал.10 от ЗУТ/ и осъществяване на строителен надзор при изпълнение на обектите, поради това неправилно е прието, че е следвало да се раздели на обособени позиции с оглед броя на сгради - 14. Договорът е на стойност 29 895,45 лв. без ДДС поради което решението на възложителя да не се разделя обществената поръчка съответства на обема на възложените работи. По първа точка от сигнала по която от УО е прието, че не е налице нарушение, е записано, че е необходима отделна застраховка на физическо лице, упражняващо Оценката за съответствието на част "Конструктивна", но това не дава основание за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции по сгради, за всяка сграда или за няколко сгради. В този смисъл неотносими са доводите на органа, че сградите са IV и V категория и размера на разгърната площ, тъй като не се касае за строителство, а оценка на съответствието на инвестиционните проекти. Освен това, както сочи общината, само един от 14-те обекта е от V категория и е с РЗП - 406,06 кв. м., като прогнозните стойности за изпълнение на дейността Изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционните проекти и изготвяне на комплексни доклади за обектите - 345,15 лв. без ДДС и за изпълнение на дейността Упражняване на строителен надзор по време на изпълнение на строително-монтажните работи и изготвяне на окончателни доклади и технически паспорти на обектите - 710,61 лв. без ДДС. При тези прогнозни стойности за този обект нецелесъобразно е да бъде обособен в отделна позиция, именно защото за неговото изпълнение ще бъде необходимо да бъдат ангажирани поне няколко експерта за изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционния проект и изготвяне на комплексен доклад, като прогнозната сума за тази дейност е едва 345,15 лв. без ДДС. Тези обстоятелства не са съобразени от Управляващия орган. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение