Решение № 6180 от 22.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби, насочени срещу решение 206 от 24.03.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-40/2022 г. С него, по жалба на Запрянови - 03 ООД, е отменено решение D7340589 от 05.07.2021 г. на кмета на Община Родопи за обявяване класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: Канализация с. Марково: Главни колектори І -продължение, II и III Община Родопи , открита с Решение D 112191 от 16.04.2021 г. и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представеното от Запрянови-03 ООД и от Тракия - РМ ЕООД техническо предложение, в съответствие с изложените в решението мотиви. Със същото решение Комисията за защита на конкуренцията е възложила на Община Родопи да заплати на Запрянови-03 ООД сума в размер на 11 500 лв и е оставила без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. Първата касационна жалба е от "Тракия - РМ" ЕООД, подадена чрез упълномощения представител чрез адвокат Блажева. С нея се излагат твърдения за противоречия с материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Поддържа се, че крайните изводи на ВАС за наличието формалност касаят дейността на КЗК, а не тази на възложителя. Констатираното от КЗК основание за отмяна на решението на кмета на Община Родопи представлявало превратно тълкуване на указанията на ВАС, дадени в решение 13220 от 23.12.2021 г., постановено по адм.д. 10997/2021 г. Развити са подробни съображения за необоснованост на изводите на КЗК, формирани по всяко едно от констатираните от възложителя несъответствия на предложението на "Запрянови - 03" ООД с техническата спецификация, респективно с линейния график. Сочи се недопустимост на решението на КЗК в частта, в която са изложени мотиви отношение на техническото предложение на "Тракия - РМ" ЕООД, доколкото не е била навременно сезирана с такива твърдения на жалбоподателя, а същите са изложени едва с допълнително писмено становище по преписката. Отправя се искане да бъде отменено решението на КЗК, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на Запрянови-03 ООД против Решение D7340589 от 05.07.2021 г. на кмета на Община Родопи. Претендира се присъждане на всички направени в производството съдебни разноски. Втората касационна жалба е от кмета на Община Родопи, подадена чрез процесуалния представител адвокат Семерджиев и съдържа оплаквания за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се съображения за това, че Комисията е приела за основателни възраженията на Запрянови-03 ООД, като е иззела правомощия на оценителната комисия по целесъобразност, а освен това не е тълкувала и приложила правилно задължителни указания на ВАС дадени в решение 13220/23.12.2021 г. по адм. дело 10997/2021 г., и по този начин е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Тези възражения са допълнително развити с аргументите, че констатациите на помощния орган на възложителя, впоследствие възприети в оспореното решение са правилни, доколкото са мотивирани и са подкрепени с конкретни примери от съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката /техническото предложение/, представено от Запрянови-03 ООД. При това изводите на оценителната комисия били направени след извършване на съпоставка на техническото предложение с документацията за участие и техническата спецификация на поръчката, при която съпоставка са установени редица противоречия с изискванията на възложителя. Според кмета на Община Родопи в тази част изводите на оценителната комисия са в оперативната й самостоятелност и не подлежат на контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК. Отделно от това изложените от КЗК мотиви били в разрез с доказателствата, събрани в хода на производството и по-специално с техническо предложение на участника и с условията за провеждане на процедурата, имплементирани в документацията за участие, методиката за оценка и техническата спецификация. Посочено е, че при връщане на делото на КЗК, ВАС е изискал излагане на подробни мотиви от органа по преразглеждане, но това не означавало промяна в установената вече фактическа обстановка. На последно място според касационния жалбоподател липсвали каквито и да било мотиви относно указанието на КЗК в диспозитива на решението да се разгледа наново представеното от страна на Тракия-РМ ЕООД техническо предложение. Моли за постановяване на решение, с което да бъде отменено решението на КЗК, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на Запрянови-03 ООД против Решение D7340589 от 05.07.2021 г. на кмета на Община Родопи. Прави искане за присъждане на всички направени в хода на производството разноски, а при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от "Запрянови - 03" ООД възнаграждение за производството пред ВАС. Ответникът "Запрянови - 03" ООД, не изразява становище по касационните жалби и не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност и на двете жалби. Счита, че неправилно в мотивите на решението си КЗК е интерпретирала и разяснила намеренията на участника Запрянови 03 ООД, придавайки на техническото му предложение тълкуване и съдържание, различно от изрично заявеното от него в подадената документация. Посочва още, че на отделните места в коментираното предложение са налице разминавания, които експертната комисия не би могла да преодолее, интерпретирайки и тълкувайки волята и заявеното от участниците. При това намира, че решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира и двете касационни жалби като подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП за процесуално допустими. Разгледани по същество и двете жалби са основателни. Производството пред КЗК е било образувано на основание постановено решение 13220 от 23.12.2021 г. по адм.д. 10997/2021 г. по описа на ВАС, с което е отменено решение 977/14.10.2021 г. по преписка КЗК-606/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на "Запрянови-03" ООД, срещу решение D7340589/05.07.2021 г. на кмета на Община Родопи, за обявяване на класирането и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Инженеринг-проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: "Канализация с. Марково: Главни колектори I - продължение, II и III" Община Родопи" и преписката е върната Комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане на посочената жалба, при спазване на задължителните указания дадени по тълкуване и прилагане на закона в мотивите на решението. С обжалваното в настоящото производство решение КЗК е отменила по жалба на ЗАПРЯНОВИ-03 ООД решение D7340589 от 05.07.2021 г. на кмета на община Родопи за обявяване класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: Канализация с. Марково: Главни колектори І -продължение, II и III Община Родопи , открита с Решение D 112191 от 16.04.2021 г., върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представеното от Запрянови-03 ООД и от Тракия - РМ ЕООД техническо предложение, в съответствие с изложените в решението мотиви и е възложила на Община Родопи да заплати на Запрянови-03 ООД разноските в производството пред КЗК. За да постанови този резултат, Комисията на първо място е приела, че с оглед мотивите на постановеното от ВАС отменително решение следва да разгледа подробно констатациите на помощния орган на възложителя. По отношение на първата констатация на помощната комисия на възложителя, че съгласно техническата спецификация предметът на обществената поръчка не включва проектиране и строителство на съоръжения и инсталации за третиране на отпадъци , КЗК, като е разгледала текста на самото предложение е приела, че тълкуването направено от възложителя е пример за посочения от ВАС формален подход, който не държи сметка за същността на волеизявлението. Според Комисията в офертата на жалбоподателя не се открива каквото и да е изявление, от което би могло да се направи обоснован обективен извод, че ведно с ремонтните ВиК дейности възложителят ще получи съоръжения и инсталации за третиране на отпадъци. КЗК е разгледала и втората констатация на оценителната комисия - констатираното несъответствие между описаното в елемента Предложение относно разпределение на ресурсите и организация на проектантския екип и линейния график. КЗК, като се е позовала отново на сочения формален подход, е счела, че остава неясно защо помощният орган на възложителя е констатирал, че в графика за изпълнение на част Сметна документация не фигурира Ръководителят на проектантския екип, при положение че записът в линейния график Р-л на екипа отразява виждането на участника, че това е именно Ръководителя на проектантския екип, а не на някакъв друг екип . По отношение на третата констатация на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП несъответствие между описаното в Предложение относно етапи и последователност на извършване на СМР и линейния график, КЗК е приела, че същата е необоснована и немотивирана. Подразделение на етапи било налице и в линейния график, като обстоятелството, че се използва друго техническо наименование на съответния етап не е основание да се приложи недопустимия формален подход /арг. от Решение 13220 от 23.12.2021 г. на ВАС/ и да се направи без никакви мотиви извод, че са налице липсващи етапи. При това Комисията е акцентирала на възможността на помощния орган да иска разяснение на разглежданото от него предложение, предвидена в чл. 104, ал. 5 от ЗОП. В решението си органът по преразглеждане е приел, че е налице формален подход на помощния орган и досежно факти и обстоятелства от предложението на заинтересованата страна: - в Линейния график за ,Дейност 3 - Упражняване на авторски надзор са посочени следните експерти: 1. Ръководител на проектантския екип; 2. Проектант по част ВиК ; 3. Проектант по част Геодезия ; 4. Проектант по части Пътна и ВОБД ; 5. Проектант по част Пожарна безопасност ; 6. Проектант по части План за управление на строителните отпадъци и 7. План за безопасност и здраве - т.е. седем броя лица, а в колона Брой експерти са посочени 6 броя. Също 6 броя е записано и в диаграмата на работната ръка; - в линейния график за Подетап 1. Почистване на строителната площадка; Премахване на временно строителство; Демобилизация; Изготвяне на необходимата техническа документация, необходима за предаване на обекта част от Етап 3 Довършителни дейности и под , заинтересованата страна е посочила следните експерти: 1. Ръководител на обекта; 2. Технически ръководител; 3. Експерт по контрол на качеството; 4. Експерт Здравословни и безопасни условия на труд , или общо 4 бр. В колона Брой експерти са записани също 4 бр., но в диаграмата на работната ръка е отбелязано - 3 бр. В продължение на мотивите си КЗК е изложила съображения досежно четвъртата констатация на помощния орган на възложителя, касаеща несъответствие с Техническата спецификация цитираното от участника по временна организация на движението /ВОД/ е неприложимо към предмета на поръчката; участникът не е предложил технология за изпълнение на ревизионните и дъждоприемните шахти, както и че липсва технология на изпълнение на кофражни и армировъчни работи, необходими за изпълнение на преливниците, както и че не се налага фрезоване на асфалтови настилки. При положение че било установено, че в посочените за липсващи части на технология на изпълнение жалбоподателят ясно е посочил, че това ще е съгласно съответния проект, а възложителят не е посочил какъв е видът на съответните шахти, то било логично в предложението си съответният участник да посочи, че ще се съобрази с проекта, тъй като в противен случай би могло да бъде санкциониран с мотив, че излага предложение, което е съществено несъвместимо с конкретиката на обекта. По аналогичен начин стоял и въпросът за кофража и армировката, който следва да е съобразен и да съответства с вида на обекта, съгласно подлежащия на реализация проект. Във връзка с предложението за фрезоване на асфалтовата настилка, Комисията е констатирала, че възложителят не е ограничил участниците да предлагат начини за разрушаване на асфалтовата настилката, поради което оставало неясно защо е отхвърлен подобен подход за разрушаване на настилката. По отношение на петата констатация на оценителната комисията, КЗК отново е установила наличието на формален подход към фактите, доколкото в строителното предложение не било забранено да се ползват синонимни изразни средства, и липсва логика механикът на обекта да не носи отговорност за механизацията , находяща се на обекта. Неправилна била и следващата констатация на помощния орган, според която от предложението на жалбоподателя се вижда, че се предлага да се сключат отделни договори за проектиране и строителство. Това е така, защото при анализиране на част комуникация помощният орган е следвало да се запознае в цялост с предложението, а не да прави цялостни изводи, цитирайки само част от текста. При липса на ограничение в документацията, никъде в констатациите на помощния орган на възложителя не била посочена конкретика /данни и мотиви/ защо независимо от така разписаните функции и задължения на лицата в процеса по комуникация, следва да се приеме, че ще се реализира договорен процес, различен от първоначално заложения от възложителя. По последната седма констатация на помощната комисия, КЗК е счела, че ръководителят на екипа извършва чисто технически функции, а не носи отговорност за изпълнението на отделните части, доколкото тази отговорност е професионална и лична касателно всеки един отделен проектант. В заключение КЗК е приела, че изложеният фактически и правен анализ показва, че отстраняването на жалбоподателя се явява неправилно и незаконосъобразно по всяко едно от отделните основания, посочени от възложителя и неговия помощен орган. Посочила е, че развитите в допълнително становище твърдения срещу офертата на участника, класиран на първо място, следва да бъдат оставени без разглеждане. Независимо от последните мотиви, в диспозитива на обжалваното решение, КЗК е постановила връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията не само на техническото предложение на "Запрянови-03" ООД, но и на представеното от Тракия - РМ ЕООД. Обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Видно от мотивите на решение 13220 от 23.12.2021 г., по адм.д. 10997/2021 г., ВАС е отменил първото постановено от КЗК решение по жалбата на "Запрянови-03" ООД, по съображенияза неправилност на извода за обема на дължимото проучване, в резултат на което, независимо от установяването на фактическата обстановка от значение за спора, наместо да извърши самостоятелен анализ на събраните доказателства, КЗК се е задоволила единствено с препращане към становището на възложителя. Тричленният състав на ВАС е приел и че формалният подход при излагането на относимите факти опорочава и изложените правни изводи, изцяло препращащащи към становището на възложителя, подадено в отговор на жалбата до КЗК на "Запрянови-03" ООД, тъй като не са предпоставени от осъществен от Комисията, собствен анализ на относимите факти. Приел е още, че механичното възпроизвеждане на данните от протокола на помощния орган не може да замести дължимото изследване на всички относими към спора факти. Безспорно изводите на ВАС за наличието на формален подход касаят дейността на КЗК, тъй като именно тя дължи собствено проучване на обстоятелствата изложени от жалбоподателя, съответните изисквания на документацията за участие и съпоставката им с техническото предложение на отстраненото от участие дружество. С оглед разпоредбата на чл. 224 от АПК, указанията на Върховния административен съд по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото. Поради това, КЗК, като е основала изводите в оспореното решение на разбирането си, че соченият от ВАС формален подход касае дейността на помощната комисия на възложителя, а не нейната в качеството й на орган по преразглеждане, е постановила решение при неправилно тълкуване на мотивите на касационната инстанция. Вместо да изясни спора от фактическа страна, КЗК този път е разгледала възраженията на жалбоподателя Запрянови 03 ООД, като ги е приела за основателни основно по съображенията за формален подход на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. При положение, че в първото постановено от КЗК решение е прието, че помощният орган на възложителя е извършил дължимата по закон аналитична дейност, в резултат на която е отстранил дружеството от по-нататъшно участие е производството, в противоречие с тези констатации Комисията извършва нова преценка на тази дейност, като е възприела безкритично възраженията на оспорващото дружество "Запрянови-03" ООД и е отменила решението на възложителя. В противоречие с постоянната и непротиворечива съдебна практика, органът по преразглеждането е пренебрегнал обстоятелството, че в рамките на оперативната самостоятелност на назначената от възложителя комисия е преценката за изясняване на всички въпроси, свързани с точното изпълнение на изискванията на възложителя, дължимо от участниците. Безспорно по преписката е установено, че в т. 6.3.1, раздел VI Съдържание на офертата от документацията възложителят в изрична забележка е предвидил, че участник ще се отстранява от участие ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото му предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката, както и в случай че е налице несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение. При положение че утвърдените с документацията изисквания са задължителни за участниците, КЗК, в качеството си на орган по преразглеждане, единствено следва да провери дали помощната комисия на възложителя ги е приложила точно, дали е анализирала в пълнота предложението на съответния участник и дали е съпоставила съдържанието му с всяко от тези изисквания. При това се явява необоснована преценката на КЗК за незаконосъобразност на решение D7340589 от 05.07.2021 г. на кмета на Община Родопи за обявяване класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: Канализация с. Марково: Главни колектори І -продължение, II и III Община Родопи , поради липсата на предпоставките за отстраняване на "Запрянови-03" ООД. Участникът е отстранен от възлагателната процедура на основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП във връзка с т. 6.3.1, раздел VI Съдържание на офертата от Документацията за обществената поръчка, Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите и Техническата спецификация. Констатациите на помощния орган, които са възприети и от възложителя в издадения от него акт, са правилни, мотивирани и подкрепени с конкретно съдържание от предложението на "Запрянови-03" ООД. По първото констатирано несъответствие безспорно се установява, че участникът не е предвидил нормативно въведен елемент, а именно - контролиране нивото на новоизградения провод (канализационен колектор) и съоръженията преди засипване на изкопа. Това обстоятелство въобще не е обсъдено от КЗК, а мотивите които е изложила са за погрешно интерпретирания от нея формален подход на оценителната комисията. При това тази констатация на Комисията касае единствено съоръженията и инсталациите за третиране на отпадъци. Както основателно е отбелязано и от касационния жалбоподател кмета на Община Родопи, участникът сам е заявил, че в относимата част на предложението е допуснал техническа грешка като е цитирал разпоредбата на чл. 154, ал. 2, т. 2 от Закона за устройството на територията /ЗУТ/, но без да я съотнесе към предмета на обществената поръчка. Според посочената разпоредба разпоредба съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект са отклоненията, които променят вида, нивото, местоположението и трасето на преносни и довеждащи проводи и съоръжения до урбанизираните територии и на общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура в урбанизираните територии, както и на комуникационно-транспортните мрежи и съоръжения и на съоръженията и инсталациите за третиране на отпадъци. При положение че в техническата спецификация одобрена от възложителя не се съдържат предвидени дейности по проектиране и строителство на съоръжения и инсталации за третиране на отпадъци, възложителят законосъобразно е приел, че в тази част предложението на участника не отговаря на въведените изисквания. За останалата част от констатациите на оценителната комисия, респективно мотивите на възложителя, обобщено може да бъде посочено, че КЗК погрешно е интерпретирала конкретните несъответствия с техническата спецификация, респективно с линейния график, в каквато насока са оплакванията на двамата касационни жалбоподатели, както и че погрешно е тълкувала правомощията на помощния орган по чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Механизмът на чл. 104, ал. 5 ЗОП е нормативно установена възможност, използването на която е в обхвата на оперативната самостоятелност на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Същевременно тази правна възможност представлява и императивна забрана с разясненията и допълнителните доказателства да бъде изменена техническата или ценовата оферта. С оглед изложеното необоснован се явява изводът на КЗК, че използването на друго техническо наименование на съответния етап не е основание да се приеме, че са налице липсващи етапи в предложението на участника. При това основателно възложителят е приел, че липсват изискуеми етапи, а не, че всички са налични, но са наименувани по друг начин. Констатираното от комисията несъответствие в случая не се отнася до неяснота, а до очевидно разминаване в информацията, което няма как да бъде отстранено чрез обясненията на участника, защото в противен случай би се стигнало до нарушаване на забраната, регламентирана в чл. 104, ал. 5, изр. последно от ЗОП. Настоящата касационна инстанция намира за основателно и възражението в касационната жалба на Тракия-РМ ЕООД, че КЗК не е сезирана с навременни възражения относно техническото предложение на заинтересованата страна, поради което произнасянето на органа в тази част се явява свръхпетитум. В производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество, което на свой ред е предмет на касационното производство пред ВАС. В този смисъл е и константата практика на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, поради което разглеждайки ненадлежно предявено основание за отмяна на оспорен акт на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е нарушила и принципа по чл. 13 от АПК. Като е стигнала до извод за неправилно и незаконосъобразно отстраняване на "Запрянови-03" ООД от процедурата КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Тъй като делото е изяснено от фактическа страна, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП следва да бъде постановено друго решение по същество на спора, с което жалбата на "Запрянови-03" ООД като неоснователна следва да се отхвърли. При този изход на спора ответникът "Запрянови-03" ООД дължи на касационните жалбоподатели направените за производството разноски, които своевременно са поискани. Касационният жалбоподател Тракия-РМ ЕООД е представил списък на разноските и доказателства, че такива действително са сторени, като претендира заплащане на сумата от 1700 лева, представляваща държавна такса в касационното производство. Касационният жалбоподател кмета на Община Родопи претендира заплащане на разноски, сторени в производството пред КЗК и ВАС, както при първото разглеждане на делото, така и за настоящото производство. Същите са доказани по основание и размер, като при липса на направено възражение за тяхната прекомерност, следва да се присъдят в пълния претендиран размер от 5660 лева. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение,