Решение № 14350 от 28.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8609/2019 г.

Решение № 14350 от 28.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8609/2019 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Макрис- ГПХ" ООД срещу решение № 665 от 6.06.2019 г., постановено от Комисията за зашита на конкуренцията по преписка № КЗК-346/2019 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за провеждане на нова процедура от последното законосъобразно действие. Заявява искане за присъждане на направените за производството разноски. Ответникът "Електроразпределение Юг" ЕАД, с представен по делото писмен отговор, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Кимтех България" ООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение, като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 656-ЕР-18-НО-Д-3/Р3/25.03.2019 г. на членовете на съвета на директорите на "Електроразпределение Юг" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на "Договаряне с предварителна покана за участие" по вид обществена поръчка с предмет: "Доставка на кабелни гарнитури 10 kV и 20 kV, по позиции: Позиция I - Термосвиваема технология; Позиция II - Студеносвиваема технология; Позиция III - Адаптери", в частта му по обособена позиция № 3, открита с решение № С-16-EP-MP-Д-17/P1 от 20.07.2016 г. на възложителя. С обжалваното решение е потвърден оспореният акт на възложителя. За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК приема, че решението е постановено в предписаната форма, като съдържа всички реквизити на индивидуален административен акт. Фактическите основания за постановяването на решението се съдържат, както в оспореното решение, така и в протоколите и доклада на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП и съответстват на правното основание за отстраняване на офертата на оспорващото дружество. На следващо място КЗК приема, че правилно възложителят е отстранил участника "Макрис-ГПХ" ООД, поради несъответствие на техническата оферта с изисквания, предвидени в техническата спецификация. Оспорващото дружество е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 3 - "Адаптери" поради несъответствие на представените мостри на изделие "Адаптер ъглов, с вентилен отвод, комплект с глава, к-т е херметични винтови кабелни обувки с откъсващи се глави, к-т за три фази за сечение 400 тт2". След анализ на представените по преписката доказателства КЗК е стигнала до извод, че констатирания в разглежданата процедура порок в техническото предложение на жалбоподателя действително е налице и представените мостри на адаптери, не отговарят на изискванията на точка 8. 4. от Техническа спецификация ЕР ЮГ ЕАД - 32/08, Издание: 1.10.2018, респективно на минимални изисквания на възложителя, посочени в т. 1 и т. 4 от Техническо предложение, Технически параметри, Таблица № 1, а именно възложителят изисква съгласно точка 8. 4. от Техническа спецификация ЕР ЮГ ЕАД - 32/08, Издание: 1.10.2018, адаптерите да са изработени от силиконов каучук. При констатираното несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя, КЗК приема, че е налице основанието за отстраняване на офертата по чл. 107, т. 2 от ЗОП, поради представяне на оферта/мостри, които не отговарят на предварително обявените условия на поръчката, посочени в Техническо предложение и Техническа спецификация ЕР ЮГ ЕАД - 32/08, Издание: 01.10.2018. Като неоснователни са преценени доводите за незаконосъобразното допускане до класиране на офертата на участника, избран за изпълнител. По тези доводи КЗК приема, че участникът "Кимтех България" ООД е предложил за изпълнение на поръчката по оспорената позиция адаптери с производител Tyco Raychem/Тайко Райхем - тип на адаптера RSES. От прегледа на представените по преписката писмени доказателства - преведена извадка от каталога на производителя на предложения модел адаптер е установено, че основната изолация на този продукт е изработена от силиконов каучук - здрава EPDM гума за външния корпус и силно модифицирана силиконова гума за вътрешната изолация. С оглед приложените писмени доказателства, КЗК приема, че основната изолация, а именно тази, която предпазва от електрически пробив, която се нагрява в следствие на загряване на жилото на кабела от преминаващия през него електрически ток е изработена от силиконов каучук, което съответства на изискването на възложителя, по смисъла на т. 8. 4. от техническата спецификация към процедурата. По тези доводи КЗК приема, че офертата на участника определен за изпълнител отговаря на изискванията на възложителя, поради което доводите за незаконосъобразност в тази част са преценени като неоснователни. По тези мотиви КЗК е оставила без уважение жалбата на "Макрис-ГПХ" ООД. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Неоснователни са доводите на касационният жалбоподател за необоснованост на извода за съответствие на оспореното решение с изискванията за форма на административен акт. Решението съдържа всички реквизити, посочени в чл. 22, ал. 5 от ЗОП, като по доводите на жалбоподателя следва да се отбележи, че законовата норма не определя позицията в решението, на която следва да се изпише наименованието на възложителя. Решението е подписано за възложител от членове на съвета на директорите на публичното предприятие, които съгласно разпоредбата на чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП са секторните възложители. Неоснователно е и твърдението, че оспореното решение не отговаря на изискването за посочване на фактическите и правни основания за постановения акт. В решението точно и конкретно са посочени както правното основание за отстраняване на оспорващата страна, така и фактическите основания за обективираните действия на възложителя. Освен това решението е постановено в процедура за възлагане на обществената поръчка, поради което всички действия на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП във връзка с разглеждане на офертите и преценката за съответствието им с изискванията на възложителя, обективирани в протоколите за работата на комисията и доклада, съдържат фактическите основания за постановеното решение. Подготвителните документи, съставени от помощния орган на възложителя изрично са посочени в оспореното решение като основание за издаване на акта, поради което и съобразно тълкувателната съдебна практика, фактическите основания за издаване на решението са тези посочени в доклада на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в недопускане на поискана с жалбата съдебно-техническа експертиза. Исканото доказателствено средство е допустимо и относимо в случаите, при които за изясняване на възникнали по спора въпроси са необходими специални знания. В случая първи и трети въпрос от поисканата експертиза се неотносими към спора, тъй като касаят въпроси свързани с условията при които е открита възлагателната процедура. Както правилно е отбелязано в мотивите на определението, с което е отказано назначаване на експертизата по втори въпрос, релевантните факти се установяват от приложени по преписката писмени доказателства, които в достатъчна степен изясняват въпроса за съответствие на техническото предложение на жалбоподателя с изискванията на възложителя, както и съответствието на офертата на участникът, определен за изпълнител с тези изисквания. В тази връзка следва да се отбележи, че в условията на процедурата не е предвидено изискване за доказване на съответствие с изпитване на представените мостри. В техническата спецификация възложителят е предвидил технически параметри на предлаганите адаптери, които участниците е следвало да съобразят. След като възложителят не е предвидил изрично условие за изпитване на представените мостри, то без значение за доказване на съответствието е провеждане на изпитване. Що се касае до доводът за допуснато нарушение по чл. 32 от ППЗОП, то това възражение е относимо към законосъобразността на решението за откриване на възлагателната процедура и не следва да се разглежда в производството по преразглеждане на акта на възложителя за определяне на изпълнител. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на извода за правилното му отстраняване от процедурата. Преценката за съответствие на техническото му предложение с обявените от възложителя изисквания е направено при съобразяване на приложената към мострите техническа характеристика на адаптерите. В заключителната част на упътването към представените към обособена позиция № 3 два кашона с мостри, като важна бележка е записано "да не се използват хидрокарбонови масла и разредители, защото разлагат EPDM гумата. В случай на замърсяване, повърхността на конектора да се избърше със суха кърпа". При преценката на приложените към преписката писмени доказателства, обоснован е правният извод на КЗК, че предлаганите от оспорващата страна адаптери не отговарят на изискванията на възложителя, предвидени в техническата спецификация и по този начин обвързващи участниците в процедурата. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за несъответствие на предложението на участника, определен за изпълнител с изискванията на възложителя. По преписката като писмено доказателство е приложена преведена извадка от каталога на производителя на предлаганите адаптери, оферирани от класирания на първо място участник, от които се установява, че основната изолация на този продукт е изработена от силиконов каучук и конкретно от EPDM гума за външния корпус и силно модифицирана силиконова гума за вътрешната изолация. След анализ на изискванията на възложителя, предвидени в техническата спецификация, КЗК е стигнала до обоснован извод, че предлаганите адаптери съответстват на изискванията на възложителя, тъй като за работната повърхност изцяло е предвидена изолация от силиконов каучук и по този начин се постига технологичния ефект изискван от възложителя, а именно изолацията, която да предпазва от електрически пробив да е изработена от силиконов каучук. Външния слой, който предпазва от механични повреди и влияние на околната среда е изработен от EPDM гума, което не нарушава изискването на възложителя за устойчивост на изолационния материал в работна среда. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците, релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК искането на ответника "Електроразпределение Юг" ЕАД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено в размер на 150 лв., съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение