Решение № 5585 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 922/2018 г.

Решение № 5585 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 922/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Д. Колева, против решение № 125 от 3.11.2017 г., постановено от Административен съд – Габрово, по адм. д. № 139/2017 г. В касационната жалба, с писмена молба - становище от 05.12.2019 г. и писмено становище от 22.04.2020 г. касаторът релевира касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Касационният жалбоподател твърди, че обжалваното решение е постановено при несъобразяване с предписанията на материалния закон, нарушаване на процесуалните правила и необоснованост. Оспорва изводите на съда относно изискуемата "икономическа жизнеспособност" по смисъла на § 1, т. 6 Наредба № 29/11.08.2008 г. и във връзка с наличието на нередност по чл. 73, ал. 1 и чл. 72 ЗУСЕСИФ, като развива тезата, че при извършване на проверка на място след плащане на проекта и след извършване на допълнителни административни проверки е констатирано неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план, а именно: неизпълнение на т. 4. 12 и т. 4. 17 от договора, поради което следва да се приложи разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г. Позовава се на приетата съдебно - икономическа експертиза и счита, че размерът на наложената финансова корекция е правилно определен съобразно т. 30 и т. 18 от Методиката за определяне санкции след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 г. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение, отхвърляне на първоинстанционната жалба и заявява искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - ЕТ "Елдико - Н. Митева", със седалище и адрес на управление в гр. Трявна, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Н. Миланов, който с писмен отговор от 22.12.2017 г., в съдебно заседание и с писмена защита от 21.04.2020 г. пледира за отхвърляне жалбата като неоснователна и за оставяне в сила оспореното съдебно решение, като правилно и законосъборазно постановено. Прави искане за присъждане сторените по делото разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба, защото съдът е формирал неправилни правни изводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, при неправилно приложение на нормата на чл. 37, ал. 3, т. 2 ЗУСЕСИФ, която дефинира, че решението за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор с бенефициера, а видно от т. 4. 12 от сключения договор, ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнес план и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Относно размера на корекцията участващият по делото прокурор счита, че административния акт следва да бъде изменен, тъй като в него не е определена правилно основата за налагането на финансовата корекция, доколкото корекция в случая, с оглед на приложимите правни норми по време, следва да има само по отношение на финансирането от средства на ЕС, но не и за средствата от националното съфинансиране. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на изпълнителния директор на ДФЗ за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 125 от 3.11.2017 г. е отменено Решение № 07/312/02338/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция по Договор № 07/312/02338 от 22.05.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., подкрепена от Европейския фонд за развитие на селските райони /ЕСФЗС3 на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", София, с което на ЕТ "Елдико - Н. Митева", гр. Трявна, на основание чл. 20 а, ал. 2 ЗПЗП, чл. 46 Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и чл. 70, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция в размер на 30 408. 40 лв. Със същото решение е осъден Държавен фонд "Земеделие", гр. София, да заплати на ЕТ "Елдико - Н. Митева" гр. Трявна, сумата от 1050, 00 /хиляда и петдесет/ лв. разноски по делото, от които 50. 00 лв. заплатена държавна такса и 1000. 00 лв. заплатено адвокатско възнаграждение. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - Габрово е приел, че отношенията между търговеца и ДФЗ са възникнали преди приемането и влизането в сила на ЗУСЕСИФ /обн. в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г. / и анализът на действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни производства след приключване на процедурата по определяне на проектните предложения одобрени за финансиране по реда на Постановление № 121 на Министерския съвет от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г., а предмет на настоящото съдебно производство е безвъзмездно финансиране за програмния период 2007 - 2013 г. Първостепенният съд е счел, че според предвижданията на чл. 72 от Регламент 1698/2005 г. на Съвета от 20.09.2005 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от ЕЗФ неправомерните плащания подлежат на възстановяване, съгласно чл. 33 на Регламент /Е0/ № 1290/2005 г. и степента на неизпълнението по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло, а продължителността – от времето, през което траят последиците или възможността за отстраняването им по приемлив начин, от което е изведено заключение, че ЗУСЕСИФ се явява приложим закон в случая, вкл. за заварени висящи правоотношения, съставляващи негов предмет на правна регулация. В мотивите на обжалваното съдебно решение е отразено, че съдът намира за безспорно установено наличието на двете предпоставки, поради които административният орган е наложил финансова корекция на жалбоподателя, но счита, че наложената такава не е законосъобразна, поради това, че в случая не е налице нормативно или договорно нарушение, последното - свързано с изпълнението на финансираната инвестиция, както и поради липсата на съществена предпоставка за налагането на корекцията по чл. 70, ал. 1 и чл. 72 ЗУСЕСИФ – нередност, по смисъла на приложимото законодателство на ЕС. Освен това първоинстанционинят съд е преценил, че в случая финансовата корекция е определена върху стойността на цялата изплатената сума, финансирана както от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, така и от националния бюджет, което е в нарушение на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като е акцентирано, че размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като финансовата корекция не е санкция, според единната по този въпрос съдебна практика, включително и тази на Съда на ЕС. Според решаващия съдебен състав на АС- Габрово за да се наложи финансова корекция е необходимо установяване наличието на нередност, като процедурата по администрирането й започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал и съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Цитиран е чл. 2 /36 на Регламент № 1303/2013 г., в който е регламентирано, че нередност е налице, когато е извършено нарушение на правото на ЕС или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в този бюджет. В тази връзка в обжалваното решение е отразено, че от страна на издателя на процесния административен акт не е съобразен водещия критерий за нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, за каквато вреда в атакуваното решение не се излагат факти и обстоятелства. Първоинстанционният съд е счел, че констатираното неизпълнение не е съставомерно, понеже законът не предвижда нарушение от такъв вид и характер, а дори и се приеме, че има такова, то това неизпълнение е констатирано частично, без да има последици върху дейността на подпомогнатата инвестиция като цяло. Също така е установено разминаване между фактическите и правни основания за издаването на процесния административен акт, изразяващо се в това, че адм. орган е приел наличие на нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, което означава, че е имал предвид "неизпълнение на одобрени индикатори", а в мотивационната част на акта неговият автор е посочил "налагане на санкции за най-сериозна нередност" и се обосновава с нея, а нередностите са други основания за налагане на финансови тежести – по т. 9 и т. 10 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Освен това е счетено, че в конкретната хипотеза е неприложима ал. 3 на чл. 72 ЗУСЕСИФ, според която разпоредба корекцията е процент от "засегнатите с нарушението разходи", а в случая няма такива, защото не са финансирани пряко нито новоразкрити работни места, нито приходи от дейност. Относно приложимостта на цитираната в процесния адм. акт Методика за определянето на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007- 2013 г. е отчетено, че липсва причинена вреда на бюджета на Съюза, както и е налице разминаване между съдържанието на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ и посочената от адм. орган т. 30 от тази Методика, доколкото последната предвижда като нарушение, което подлежи на "санкциониране", неизпълнение на одобрения проект /нивата на показатели, заложени в бизнес плана/, а законът борави с понятието "неизпълнение на одобрени индикатори", като Методиката има предвид наличие на "нередност", а законодателят регламентира такава не в т. 7 на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Според настоящия съдебен състав обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно в частта, с която е прието, че от страна на ползвателя на финансовата помощ не е осъществено нарушение на сключения договор с ДФЗ и на относимата Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. В мотивите на обжалвания съдебен акт първоинстанционният съд е обсъждал приложението на ЗУСЕСИФ, но не е съобразил действащата в случая разпоредба на § 4, ал. 3, предложение последно от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИФ/в редакцията на закона към датата на издаване на процесния административен акт - 10.04.2017 г/., в която норма е регламентирано, че този закон не се прилага, защото в ЗПЗП и Наредба № 29 от 11.08.2008 г. има предвиден специален ред - раздел 2 от приложимата Наредба № 29 от 11.08.2008 г., а именно: Условия за изпълнението на дейностите по проекта и контрол и възможности на Разплащателната агенция /РА/ да иска връщане на суми по чл. 46 от горепосочената наредба, както и процедура по чл. 47 от същия подзаконов нормативен акт. Следователно в случая следва да се приеме, че в процедура по проверка на сключен договор и при приложение разпоредбите на Наредбата са осъществени проверките на бенефициента - жалбоподател по първоинстанционното дело. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че правилно е счетено от съда, че няма допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съотвествие с разпоредбите на цитираната наредбата точно е прието, че Разплащателната агенция може да иска връщане на вече платени суми, заедно със законната лихва върху тях при условията на ал. 1 и ал. 2 от чл. 46., вр. с чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., в които разпоредби е посочено, че бизнес планът трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години до реализиране на целите по чл. 2. В случая бизнес планът, който е изготвен и приложен от самия жалбоподател към договора е предвидил определени параметри на жизнеспособност, които определено не съответстват на размерите, посочени от административния орган, а по заключението на вещото лице дори са по малки. От определящо значение в конкретната хипотеза е категоричното заключение на изслушания експерт, представил приета и неоспорена съдебно-икономическа експертиза относно степента на неизпълнеие на поетите от едноличния търговец договорни задължения. Както е отразено в обжалваното решение вещото лице е направило самостоятелна проверка на приходите на търговеца за процесните две години и е съпоставило данните със заложените предвиждания по тези въпроси в бизнес плана, в резултат на което е установено неизпълнение по този показател. Така, за 2014 г. в решението на адм. орган е отразено изпълнение на заложените от плана приходи в размер на 16. 87%, а съгласно експертизата това изпълнение се равнява на 14, 04%, като неизпълнението по показателя за този период е 85, 95%. Също така за 2015 г. според решението изпълнението се равнява на 25, 47%, а според експертизата то възлиза на 21, 43%, съответно – неизпълнението е 78, 57%. При тези безспорни данни касационният съдебен състав намира, че първостепенният съд е извел неправилни и необосновани правни изводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт – Решение № 07/312/02338/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция по Договор № 07/312/02338/22.05.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. Ето защо са основателни възраженията на касационния жалбоподател за нарушение за материалния закон и необоснованост на съдебния акт. В случая основният спорен въпрос, на който следва да се отговори при осъществения съдебен контрол относно законосъобразността на оспорения административен акт, е дали има нарушения на договора и приложимите нормативни актове, тоест доколко едноличният търговец е спазил стриктно изискванията на приложимата Наредба № 29/2008 г. и Правото на ЕС, на сключения между страните административен договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312 от ПРСР 2007-2013 г., както и доколко с нарушенията по националното право и Правото на ЕС е компрометирана целта на помощите по Ос 3 – подобряване качеството на живот в селските райони и разнообразяване на селската икономика и конкретно по Мярка 312 – създаване и развитие на микропредприятия, с оглед насърчаване предприемачеството и създаване на благоприятна икономическа среда и дали е нанесена щета на бюджета на ЕС. В конкретната хипотеза отпуснатата помощ е за създаване на микропредприятие – инвестиция за изграждане и оборудван на три нива с два самостоятелни подобекта – сладкарска работилница на първи надземен етаж и стаи за гости на горните два с цел създаване на условия за предоставяне на туристическа услуга (интегриран туризъм), както и създаване на малък семеен бизнес за производство и осигуряване на работни места – производство на сладкарски изделия. Безспорно е установено, че в изготвения бизнес план, представляващ неразделна част от сключения дотовор с ДФЗ, са заложени очаквани резултати след завършване на проекта по изграждането на обектите, сред които създаването на нови работни места, като цялостната инвестиция следва да е на стойност 459 224, 30 лева, от които 20% собствени средства, 60% кредит и 20% други приходи. Съгласно приложената Прогноза за нетните парични потоци на проекта и другите дейности, осъществявани от кандидата за 10 години, през първата година са заложени постъпления от финансиране по ПРСР 2007 – 2013 на стойност 325 341, 36 лева. От доказателствата по делото е видно, че макар обектът да се използва по предназначение и активите, обект на инвестицията, са налични и функционират, то дейностите, обект на подпомагане, не съответстват на одобрения проект. По тези съображения настоящият съдебен състав счита, че изводите на първоинстанционния съд не следва да бъдат възприети. Независимо, че за формирането на тези заключения съдът се е позовал на приетата експертиза, то установените правно-релевантни факти – изпълнение на бизнес-плана за 2014 г. на 16, 87 % и за 2015 г. на 25, 47 % или усреднено изпълнение на плана за двете години от 21, 17 %, както и неизпълнение на плана по отношение на създаването на нови работни места, е следвало да обосноват друг различен правен извод, а именно: че в случая не е постигнат очаквания икономически ефект, което означава, че инвестицията не се използва по план. Съществен довод в касационната жалба, който следва да бъде споделен е, че неправилно е прието от решаващия състав на първостепенния съд, че постигането на определени финансови резултати и откриване на работни места не било част от съдържанието на самата инвестиция, а допълнителни ангажименти, поети от търговеца при кандидатстването за одобрение на проекта, съставлявали съпътстващи условия, за които не били отпуснати суми от фонда. За касационния съдебен състав е безспроно, че решението за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор с бенефициера, който съдържа наименование, стойност, основни дейности, индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта. От т. 4. 12 от сключения договор е видно, че ползвателят на помощта ЕТ"Елдико – Н. Митева" е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнесплан и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Ето защо заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им задължително води до отмяна на финансовата помощ. Неправилно първоинстанционният съд е приел наличие на пороци на формата и разминаване на фактическите и правни основания на акта. В процесния административен акт действително са посочени разпоредби на ЗУСЕСИФ, но при наличие на разпоредбата на § 4, ал. 3 вр. с ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ и при изрично приложение на ЗПЗП и Наредба 29/2008 г., както и фактически основания по тези нормативни актове, следва предпоставките за предоставяне на помощта и контрол на изпълнението да се разглеждат по посочените закон и подзаконов акт. В тази връзка следва да се отрази, че некоректно административният орган е смесил двете процедури - по ЗПЗП и приложимата наредба от една страна, и по ЗУСЕСИФ от друга, тъй като следва ползвателите на помощта да са наясно по какъв ред да защитават правата си. В настоящия случай обаче, не е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото от издателя на акта ясно и конкретно са посочени законовите норми на ЗПЗП и Наредба № 29/2008 г., както и подробно описаните факти и обстоятелства са относими към тези актове. Ето защо развитите в обжалваното съдебно решение правни изводи относно приложението на ЗУСЕСИФ не намират нито фактически, нито правни обосновки. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че първоинстанционният съд погрешно е приел, че допуснатите от едноличния търговец действия или бездействия не са довели до нарушение на разпоредбите на Наредба № 29/2008 г. и договора за отпускане на финансова помощ, с оглед неизпълнението на заложените в бизнес плана финансови параметри и непостигане на изискуемата "икономическа жизнеспособност" по смисъла на § 1, т. 6 Наредба № 29/11.08.2008 г. Касационният съдебен състав намира, че това неизпълнение влече икономическа нежизнеспособност на инвестицията и непостигане на целите, предвидени в приложимата Наредба № 29/2008 г. Като е достигнал до обратния извод първостепенния съд е постановил в гореописаната част неправилно решение, което следва да бъде отменено. В останалата част, относно размера на наложената финансова корекция, съдебното решение е правилно, като краен резултат поради следното: При определяне размера на финансовата корекция, който в случая възлиза на 10%, ДФЗ се е позовал на т. 30 и т. 18 от Методика за определяне на санкции след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 г., утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ, съгласно която бенефициерът подлежи на санкция в размер на 5% от предоставената финансова помощ плюс установения процент на неизпълнение под 20%, спрямо заложените в бизнес плана приходи за 2016 г. Визираната Методика вече е обявена за нищожна с решение № 15652 от 14.12.2018 г., постановено по адм. дело № 11440/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, оставено в сила с решение № 8020 от 29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС - петчленен състав - I колегия. В изпълнение на разпоредбата на чл. 194 АПК, решението е обнародвано в ДВ, бр. 47/14.06.2019 г. и е влязло в сила от деня на обнародването. Съгласно чл. 193, ал. 2, във вр. с ал. 1 АПК, съдебното решение, с което е обявена нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или същият е отменен, има действие по отношение на всички. Според разпоредбата на чл. 195, ал. 1 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизането в сила на съдебното решение. В случая Методиката е обявена за нищожна, поради което и административният орган е задължен да уреди служебно правните последици, възникнали от обявения за нищожен акт, в определения от закона срок, съгласно чл. 195, ал. 2 АПК. Нищожността е най-тежкият порок на административните актове, независимо дали по своя правен характер те са индивидуални, общи или подзаконови нормативни актове. Предвид установеното, следва да се приеме, че определянето на размера на наложената финансова корекция, извършено въз основа на нищожен акт, лишава от основание процесното решение за налагане на финансова корекция, но само в частта, в която е определен размера на последната, поради което и следва да бъде отменено в тази му част като незаконосъобразно. При новото определяне размера на дължимата финансова корекция следва да бъде съобразена нормата на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г., в която изрично е предвидено, че РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Във второто изречение на визирания нормативен текст е посочено, че степента на неизпълнение на даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло, а продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят тези последици и възможността за отстраняването по приемлив начин. След като в самата Наредба № 29/2008 г. има заложени критерии за преценка, те следва да бъдат съобразени от касационния жалбоподател при определяне дължимия размер на наложената финансова корекция. По изложените съображения, настоящият състав намира, че в случая е установено извършено нарушение от страна на ползвателя на помощта, изразяващо се в неизпълнение на заложените в бизнесплана показатели, с което не е гарантирана икономическата жизнеспособност на микропредприятието. В тази част решението за налагане на финансова корекция е мотивирано, тъй като съдържа, както фактически, така и правни основания за издаването му. Поради това атакуваното съдебно решение, в тази му част следва да бъде отменено, а първоинстанционната жалба - отхвърлена като неоснователна. В останалата му част, съдебният акт следва да бъде оставен в сила, но по различни от изложените от жалбоподателя в първоинстанционното производство съображения - поради определяне на размера на финансовата корекция, въз основа Методика, прогласена за нищожна с влязло в сила съдебно решение. С оглед на това и по силата на чл. 195, ал. 2 АПК, делото следва да се върне като преписка на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените с настоящото решение задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Предвид изхода от спора, решението на АС- Габрово, с което ДФЗ е осъден да заплати на едноличния търговец разноски по делото в размер на 1050 лв. също следва да бъде отменено, тъй като разноски на страните в административното производство не се дължат при частично уважаване на жалбата. С оглед на последното и съобразно изхода от настоящия спор /частична основателност на касационната жалба/, съдът не присъжда разноски и за настоящото касационно производство. На основание на горното и на чл. 222, ал. 1, във вр. чл. 221, ал. 2 АПК и чл. 173, ал. 2, във вр. чл. 228 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,