Решение № 9743 от 16.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6246/2020 г.

Решение № 9743 от 16.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6246/2020 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на "Планконсулт Х." ДЗЗД - гр. С., с участници дружествата "Географика" ООД, "П-Юнайтед" ЕООД, "Микроплан" ЕООД, трите със седалище гр. С., подадена чрез процесуалния представител адвокат В. А., против решение № 355/14.05.2020 г. постановено по преписка № КЗК-173/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) с твърдения за неправилността му като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че незаконосъобразно възложителят е прекратил процедурата, излагайки неотносими към конкретната фактическа обстановка мотиви и позовавайки се на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, както и че неправилно КЗК е приела, че горепосочените основания са приложими към проведеното "договаряне без предварително обявление", в което има подадени две предварителни оферти, само една от които допусната до крайното класиране. Според касатора, решението за прекратяване на обществената поръчка не е мотивирано в достатъчна степен, нито е съобразено с влязлото в сила съдебно решение за потвърждаване на акта за откриване на процедура от типа "договаряне без предварително обявление", в която покана за участие може да бъде изпратена и само до едно лице. Претендира отмяната на атакувания акт на Комисията за защита на конкуренцията, при което да бъде уважена жалбата, с която Комисията е сезирана, ведно с присъждане на разноските за производствата пред КЗК и ВАС. О. - кмета на община Х., чрез процесуалния си представител юрисконсулт Б. Б. изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение по настоящото дело. Прокурорът при Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Планконсулт Х." ДЗЗД, срещу заповед № 340/06.02.2020 г. на кмета на община Х. за прекратяване на процедура от типа "договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Изработване на общ устройствен план на община Х., включващ екологична оценка (ЕО) и оценка за съвместимост (ОС)", открита с решение № 27/26.06.2019 г. на възложителя. Изложени са доводи за незаконосъобразност на обжалвания акт. В тази връзка се твърди, че заповед № 340/06.02.2020 г. на кмета на община Х., e издадена при наличието на издадена по-рано и необжалвана в законоустановения срок, заповед за класиране на участниците и избора му за изпълнител № 1945/31.10.2019 г., незаконосъобразно отменена с последваща заповед № 2030/11.11.2019 г. на възложителя, на основание чл. 106, ал. 3, т. 1 и т. 2 ЗОП, независимо, че доклад на помощния орган, вече е предаден, утвърден и въз основа на него е постановен акта за избор на изпълнител от 31.10.2019 г., което изключва приложимостта на този нормативен текст. От представената преписка е видно, че с потвърдено с актове на КЗК и съда, решение № 27/26.06.2019 г. възложителят открива процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "договаряне без предварително обявление", с горепосочения предмет, след като проведена през 2018 г. "открита" процедура с идентичен такъв, е прекратена през 2019 г. поради липсата на "подходящи" оферти по смисъла на ЗОП. С решението е одобрена покана за участие, отправена до "Урбика" ЕООД и ДЗЗД "Планконсулт Х.", с посочени в нея срок за представяне на оферти до 10.07.2019 г., 17: 30 ч, както и че процедурата се възлага на "икономически най-изгодната оферта", определяна по критерия "оптимално съотношение качество/цена". Предвид данните от протоколи № 1/11.07.2019 г., 2/31.10.2019 г. и 3/27.01.2020 г. на назначената комисия, обективиращи съответно, проведените преговори с ДЗЗД "Планконсулт Х.", констатациите по тях и подробни мотиви - в изпълнение на дадени от възложителя със заповедта му от 11.11.2019 г., указания, двата доклада - от 31.10.2019 г. и 28.01.2020 г., и гореописаните три заповеди на кмета на община Х., обосновано КЗК приема, че "Урбика" ЕООД не е осигурило свой законен представител или надлежно упълномощено лице за преговорите насрочени за 11.07.2019 г., 11. 00 ч, с което осуетило тяхното провеждане и законосъобразно комисията, назначена от възложителя, не отворила офертата му и го предложила за отстраняване на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Разгледана е само офертата на ДЗЗД "Планконсулт Х.", оценена с комплексна оценка 100 точки, при което гражданското дружество е класирано на първо място при предложена от него цена от 443 700 лв без ДДС, и определено за изпълнител със заповед № 1945/31.10.2019 г. на възложителя. Противно на твърденията на касатора, в последния ден от законоустановения срок за обжалването й (11.11.2019 г. - понеделник), тази заповед е отменена със заповед № 2030/11.11.2019 г. на кмета на община Х. с оглед възможността за това по чл. 106, ал. 3, т. 1 и чл. 22, ал. 8 ЗОП - по съображения за липсата на изложени от помощния орган, достатъчни мотиви за отстраняването на "Урбика" ЕООД и отразяване на отстраняването в заповедта от 31.10.2019 г., в нарушение на чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "г" ЗОП, както и че не става ясно защо ДЗЗД "Планконсулт Х." е оценено с максималния брой точки по показателя "предложение за изпълнение на поръчката". В изпълнение на вмененото й задължение да мотивира отстраняването на "Урбика" ЕООД и оценяването на ДЗЗД "Планконсулт Х.", комисията по протокол № 3/27.01.2020 г. излага, че на 11.07.2019 г., в 11: 00 ч установила, че в залата не присъства законен представител или надлежно упълномощено/и лице/лица на участника "Урбика" ЕООД, при което офертата му не е отворена поради неизпълнението на условията по получената на 20.06.2019 г., покана за участие в преговорите, и на възложителя е предложено да го отстрани на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Наред с горното, в протокол № 3 са обективирани заключения на комисията относно оферираната от ДЗЗД "Планконсулт Х." цена и договореностите, постигнати във връзка с определени клаузи от договора за възлагане на обществена поръчка, като въз основа подробен анализ на техническото му предложение е изчислена комплексна оценка от 100 точки. При това, въз основа на втория доклад - от 28.01.2020 г. и данните от протоколите за работа на помощния орган, на основание чл. 106, ал. 6, вр. чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП, чл. 22, ал. 1, т. 8 ЗОП и чл. 44, ал. 2 ЗМСМА, възложителят е прекратил процедурата, основавайки се на горепосочените обстоятелства, налагащи извода, че от поканените за участие и подали предварителни оферти, "Урбика" ЕООД и ДЗЗД "Планконсулт Х.", само второто дружество е представило "подходяща" оферта, като е взело участие в проведените преговори, и е налице възможността за прекратяване на процедурата при условията на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. За да избере именно посочената законова възможност, кметът на община Х. е изложил подробни съображения, че особената значимост на предмета на обществената поръчка (изготвяне на общ устройствен план на Община Х.), разходването на голям финансов ресурс (в т. ч. средства предоставени целево от МРРБ) и предложената цена от единствения допуснат до класиране участник, сочат, че прекратяването на процедурата в най-голяма степен ще осигури постигането на целта на закона за осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства и спазването на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП - за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, както и в изпълнение на общия принцип за съразмерност по чл. 6, ал. 4 АПК. Изтъкнато е, че сключването на договор с класираното на първо място дружество (чието техническо и ценово предложение е единственото допуснато до оценяване), прави вероятно сключването на договор при най-неизгодни условия, без това да може да се установи чрез сравняването с поне още една оферта. При липсата на конкурентност и състезателност между поне две предложения, за да се постигне ефективно разходване на публичните средства, е счетено за необходимо провеждането на нова процедура, при осигурена конкурентна и състезателна среда. Въз основа така установеното от фактическа страна КЗК е разгледала жалбата на ДЗЗД "Планконсулт Х." и приела за неоснователни изложените в нея твърдения и доводи. Посочила е, че разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП предоставя на възложителя правото на оперативна самостоятелност с оглед на конкретните обстоятелства и при наличието на визираните в тази норма, предпоставки, да прекрати или не процедурата по възлагане на обществена поръчка, включително и от вида на процесната "договаряне без обявление", още повече, че в процесната хипотеза, с цел конкурентност са поканени не едно, а две лица, за подаване на предварителни оферти и участие в преговори. При наличието на само една "подходяща" оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, негово субективно право на преценка е да реши дали процедурата да бъде прекратена или да продължи, а контролът за законосъобразност върху това решение на възложителя се разпростира единствено до проверка дали изложените в акта му мотиви се покриват с изискванията на закона. В случая, такива мотиви са изложени, като е подробно обоснован извода, че наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените с поканата за участие условия, не създава гаранции за постигане на целта на провеждане на обществената поръчка - ефективното разходване на публични средства, при осигуряване на конкурентност и състезателност между поне две предложения. В този смисъл, законосъобразно, като е взел предвид резултатите от работата на помощния орган и отстраняването на един от поканените участници при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП, възложителят е взел решение да прекрати процесната обществена поръчка при наличие на условията по чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. По изложените по-горе съображения, атакуваното решение на КЗК е правилно. В касационната жалба са наведени оплаквания, идентични с тези по първоначалната жалба за извършени нарушения от страна на възложителя, но вече посочени като касационни основания за отмяна на това решение. Органът по преразглеждането е изложил мотиви, които настоящата инстанция споделя изцяло и които, обратно на твърдението на касатора, кореспондират с конкретните фактически обстоятелства по преписката и приложимата правна уредба. Не намира основание възражението, че отстраняването на единия от двамата поканени участници, по реда на чл. 107, т. 1 ЗОП, в процедура на "договоряне без предварително обявление", не дава възможност за прекратяването й по чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП, още повече, че според чл. 108 ЗОП, тя може да завърши и с такова решение. Докато в чл. 110, ал. 1 ЗОП законодателят лимитативно е изброил случаите, в които при условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение, в процесната хипотеза решението за прекратяване на обществената поръчка е издадено на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП - възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В тези случаи възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, т. е. при наличие на обстоятелствата посочени в хипотезиса на правната норма, по своя преценка може да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като мотивира решението си за това. Предвид установеното по делото от фактическа страна се налага извода, че възложителят се е възползвал от нормативноустановената възможност при наличието на само една подходяща оферта, да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка. Правилно в тази връзка органът по преразглеждането е извършил проверка на обстоятелството дали действително е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя и налице ли са мотиви. В случая, един от общо двамата участници, не е осигурил участие на свой представител в насрочените преговори, при което законосъобразно е прието, че е налице основание за отстраняването му по чл. 107, ал. 1 ЗОП - като участник, който не е изпълнил условие, посочено в поканата за участие в преговори, а оттам и че само една от офертите отговаря на предварително обявените от възложителя условия по смисъла на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. Налице са и подробни мотиви, обосноваващи приложението на последната разпоредба. Неоснователен е доводът на касатора, че мотивът на възложителя за прекратяване на процедурата с цел постигане ефективност при разходване на публични средства и спазване на принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП е неотносим към конкретната процедура и установената фактическа обстановка. Публичността, прозрачността, контролът, равнопоставеността и свободната конкуренция при провеждане на обществените поръчки за разпределение на обществени финансови средства са основните принципи на ЗОП, като законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши дали да продължи процедура при един допуснат до крайното класиране участник, или да я прекрати. Аспектите на преценката са различни и зависят от: предмета на поръчката; средствата, с които разполага възложителя; остротата на нуждата, която изпълнението е призвано да удовлетвори и други специфични елементи на процедурата. В конкретния случай, при вземането на решение за прекратяване, кметът на община Х. се е мотивирал с няколко обстоятелства, в т. ч. наличието на само една подходяща оферта, което възпрепятства реалната конкуренция, липсата на база за сравнение, при което може да бъде сключен договор при най-неизгодни условия, тъй като не са налице поне две сравними оферти, както и спецификата и изключителната значимост на предмета на поръчката, включващ изготвянето на общ устройствен план на Община Х.. Изложените мотиви по никакъв начин не са в разрез с целта на закона, формулирана в чл. 1 ЗОП. Поради това, атакуваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора, основателно е искането, своевременно предявено от процесуалния представител на възложителя, за присъждане на направените по делото разноски. Поради това, касаторът следва да бъде осъден да заплати на община Х., сумата от 200 лв, представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение по настоящото дело. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение