Решение № 3753 от 28.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12274/2023 г.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Белотекс-95 АД, чрез адв. Пенева срещу решение 251 от 20.10.2023 година на Административен съд гр. Смолян, постановено по адм. дело 146/2023 година. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът не бил извършил собствен анализ на фактите, а ги е възприел безкритично, без да е обсъдил и анализирал в пълнота релевираните в първоинстанционната жалба възражения, позовавайки се механично на събраните по делото писмени доказателства. Съдът не кредитирал заключението на вещото лице по назначената по делото съдебно-техническа експертиза (СТЕ), без да изложи каквито и да било мотиви. Установено било, че каландър с паров подгрев с инсталирана мощност от 1кВт, могъл да се ползва по предназначение и бил по-енергоспестяващ от предлаганите на пазара. Твърди се, че оферираното и доставено оборудване съответствали на минималните изисквания на възложителя, съответно не била налице хипотезата на определен за изпълнител кандидат, който не отговарял на критериите за подбор и/или техническите спецификации. При всеки каландър с паров подгрев само парата имала отношение към капацитета на оборудването, а електрическата мощност се ползвала само за задвижване на панела и за други електрически компоненти, касаещи управлението. Осигуряването на необходимата производителност при по-нисък разход на електрическа енергия е предимство и е било сред целите на възложителя. Крайният извод на съда за законосъобразност на административния акт бил направен без да са установени релевантните за изясняване на спора факти и без да се изложат мотиви за некредитирането на заключението на вещото лице. При издаването на административния акт не бил съобразен принципа на съразмерност чл.6, ал.2 и ал.5 АПК. Органът не бил изследвал отражението на договора с изпълнителя върху средствата на ЕСИФ и дали същото могло да се квалифицира като вреда и в какъв размер. Решението за определяне на финансова корекция било издадено в нарушение на принципа на пропорционалност и противоречало на целта на закона. На посочените основания, касаторът прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени решение РД-02-16-1224 от 05.05.2023 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г. (ОПИК) за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г., чрез правоспособен юрист Качериева взема становище за неоснователност на касационната жалба по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на исканите такива от касационния жалбоподател.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Смолян е образувано по жалба на Белотекс-95 АД срещу РД-02-16-1224 от 05.05.2023 година на РУО на ОПИК 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция.

Страните не спорят, че Белотекс-95 АД е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-2.033-0002-С01, финансиран по ОПИК 2014-2020 г., по процедура чрез подбор на проекти BG16RFOP002-2.033 МИГ Кирково-Златоград - ИК 2,2 Подобряване на производствения капацитет в МСП на територията на МИГ Кирково-Златоград за изпълнение на проект BG16RFOP002-2.033-0002 Подкрепа за общи производителни инвестиции за подобряване на производителния капацитет за растеж на БЕЛОТЕКС 95 АД, чрез внедряване на високотехнологично оборудване за добавяне на нови характеристики и подобряване на качеството на съществуващите услуги.

В изпълнение на договора, Белотекс-95 АД провежда процедура за определяне на изпълнител избор с публична покана по реда на ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016 г с предмет: Доставка, монтаж, тестване и пускане в експлоатация на машини и производствено оборудване с три обособени позиции. В резултат на проведената процедура по обособена позиция (ОП) 2 Доставка монтаж, тестване и пускане в експлоатация на: Професионален каландър, 2.75 м., Електрически подгрев 1 бр.; Професионален каландър, 2.75 м., Паров подгрев 1 бр. е сключен договор с изпълнител Вестма ООД.

С решение РД-11-102/17.01.2022 година на РУО на ОПИК 2014-2020 г. на Белотекс-95 АД е определена финансова корекция по:

• Договор BG16RFOP002-2.033-0002-С01/1 от 29.10.2019 г. с Ватекс ООД по ОП1 в размер на 10% от безвъзмездната финансова помощ по договора за нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал.13, т.1 от ПМС 160/2016 г. - ограничителни изисквания, квалифицирано като нередност т.11, б. а от Приложение 1 към чл2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

• Договор BG16RFOP002-2.033-0002-С01/2 от 29.10.2019 г. с Вестма ООД по ОП2 в размер на 25% от безвъзмездната финансова помощ по договора за нарушение на чл.10, ал.2, т.5 и ал.6, т.1 от ПМС 160/2016 г. незаконосъобразно изменение на договора (доставеното оборудване не съответства на минималните изисквания на възложителя), квалифицирано като нередност по т.23, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

С решение 112 от 28.04.2022 г. по адм. дело 43/2022 г. на Административен съд гр. Смолян, по жалба на Белотекс-95 АД е отменил решение РД-11-102/17.01.2022 година на РУО на ОПИК 2014-2020 г., в частта за определяне на финансова корекция на бенефициера по договор BG16RFOP002-2.033-0002-С01/2 от 29.10.2019 година, сключен с Вестма ООД по ОП2 и е отхвърлил жалбата срещу решението за определяне на финансова корекция по договор BG16RFOP002-2.033-0002-С01/1 от 29.10.2019 година, сключен с Ватекс ООД по ОП1.

С решение 12026 от 23.12.2022 година по адм. дело 5599/2022 година на ВАС, решение 112 от 28.04.2022 година по адм. дело 43/2022 година на Административен съд гр. Смолян е оставено в сила.

Във връзка с проверка, извършена от дирекция Национален фонд в качеството си на сертифициращ орган по ОПИК и отмяната на решение РД-11-102/17.01.2022 година на РУО на ОПИК 2014-2020 г. в частта за определяне на финансова корекция на бенефициера по договор BG16RFOP002-2.033-0002-С01/2 от 29.10.2019 година, сключен с Вестма ООД по ОП2, РУО е стартирал преразглеждане на процедурата за избор на изпълнител и сключения договор по ОП2.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-16-1224 от 05.05.2023 година РУО на ОПИК е приел, че възложителят е извършил изменение на условията за участие (доставеното оборудване не съответства на минималните изисквания на възложителя), което е довело до неправилно допускане на кандидат в процедурата в нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС 160/2016 г. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.14, от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по договор BG16RFOP002-2.033-0002-С01/2 от 29.10.2019 година, сключен с Вестма ООД по ОП2.

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, АС гр. Смолян е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, съдебният състав на Върховния административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

В хода на съдебното производство не са допуснати твърдените от касатора съществени процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите на касатора в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172а, ал. 2 АПК. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Въз основа на анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, постановен е при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт, които споделя.

Поставеният пред касационната инстанция спор е в това: Осъществено ли я твърдяното от органа нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС 160/2016 г.? Ако е осъществено, това нарушение съставлява ли нередност по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на основание т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности?

В образеца на оферта по ОП2, в частта Техническо предложение, досежно професионален каландър с паров подгрев е посочена ел. мощност кВт 2. Видно от офертата на избрания за изпълнител участник - Вестма ООД, същият е предложил професионален каландър с паров подгрев и ел. мощност кВт до 2. Доставеното от изпълнителя оборудване с марка Electrolux, модел IC44828 е с електрическа мощност кВт 1.

Според РУО поставеното изискване от страна на възложителя е за машина с ел. мощност от точно 2 кВт, поради което е извършено изменение на условията за участие (доставеното оборудване не съответства на минималните изисквания на възложителя), което е довело до неправилно допускане на кандидат в процедурата. Органът е мотивирал извод, че ако условието е било част от процедурата за избор на изпълнител, същото би могло да привлече допълнителни кандидати, би позволило допускането на други кандидати, различни от избрания или би довело до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.

Съгласно текста на посочената като нарушена норма на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС 160/2016 г. оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на публичната покана, посочени от бенефициера.

При фактическа установеност, преповтаряща обстоятелствата послужили като основание за издаване на предходното решение за определяне на финансова корекция, отменено в частта по отношение договора, сключен с Вестма ООД по ОП2, ръководителят на УО на ОПИК 2014-2020 г. от формална страна е издал вътрешно противоречив акт. Изложените в процесния административен акт доводи сочат на различни нарушения, доколкото се твърди, че е налице както изменение на условията за участие в процедурата - доставеното оборудване не съответства на минималните изисквания на възложителя така и допускане до участие на кандидат, чиято оферта не отговаря на нормативните изисквания. Излагайки описаните съображения, органът е обосновал извод за промяна на условието на характеристиката за мощност на професионалния каландър с паров подгрев, което е направено в нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС 160/2016 г. Това вътрешно противоречие обосновава извод за неясна воля на РУО, насочващ в мотивите си към състави на различни нарушения. Мотивите на РУО, че доставеното оборудване не отговаря на минималните изисквания на възложителя не осъществява състава на нарушението на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС 160/2016 г. Доставката е на етап изпълнение на договора, а чл.8, ал.3, т.1 от ПМС 160/2016 г. е относим към етапа на офериране.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Основателни са оплакванията на касационния жалбоподател, че при разглеждане на спора по същество съдът е следвало да съобрази заключението на вещото лице по изготвената по делото експертиза във връзка с поставените технически въпроси, имащи отношение към соченото от органа нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС 160/2016 г. Видно от същото ел. мощност на професионалния каландър с паров подгрев се отнася до задвижването, управлението и автоматиката на машината. Производителността на машината не се определя от електрическата мощност, тъй като парата за подгрев идва от външен източник. Видно от образеца на оферта по ОП2, в частта Техническо предложение и представеното такова от избрания за изпълнител участник, всички характеристики заложени от възложителя се покриват от офертата на участника, в т.ч. относимите за производтелността на уреда изпарени л/ч. 81 и скорост /мин. 1,5-9. На следващо място по делото не е съобразено, че на пазара не се предлагат каландри с паров подгрев с параметър равен на 2кВт, тоест ако поставеното изискване за електрическа мощност е в конкретен размер, както същото е тълкувано от РУО, то би било неизпълнимо. От анализа не техническото предложение и документацията се установява, че предложената и доставена машина, отговаря на изискванията на възложителя, както досежно изискванията за производителност, така и по отношение за електрическата мощност, а именно до 2 кВт.

На следващо място елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Следователно, задължителен елемент на фактическия състав на нередността е вредата. Тогава, когато съответното действие или бездействие на икономическия оператор, осъществено във връзка с европейските фондове, няма или не би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза, няма да е осъществен един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността, което значи, че няма нередност. В случая спазването на изискванията за производителност, т.е. за ефективността на машината и едновременно с това, нейната по-ниска консумация на ел. енергия, обосновават извод за липса на евентуална или реална финансова увреда върху средствата от ЕСИФ и постигане целите на проекта. Съответно не е налице единият от кумулативно изискуемите елементи от фактическия състав на нередността.

И на последно място, констатацията на РУО, че е доставено оборудване, което не съответства на минималните технически изисквания, както съдът по-горе посочи, категорично не попада в квалификацията на нередност по т.14 от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности

С оглед изводите от правна страна, като е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Предвид констатираната по-горе материална незаконосъобразност на акта, същият следва да бъде отменен.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски по представен списък за двете съдебни инстанции в общ размер на 3 139,61 лева, от които 352,00 лв. депозит и доплащане за назначената и изготвена експертиза по делото, 287,61 лв., заплатена държавна такса за касационната инстанция и 2500,00 лв. договорен и заплатен адвокатски хонорар. Фактическата и правна сложност на делото, както и правният интерес по спора, не навеждат на извода за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд