Решение № 384 от 10.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 677/2011 г.

Решение № 384 от 10.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 677/2011 г., VIII о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК във връзка с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Ню Сии Лоджистикс" ЕАД - гр. Варна чрез процесуалния му представител адв. Гергана Тодорова Тодорова срещу Решение № 2488/1.12.2010 г., постановено по адм. дело № 2293/2010 г. по описа на Варненският административен съд, Първо отделение, 27-ми състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 1011188/30.04.2010 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с Решение № 441/24.06.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са съображения, че решението на съда е постановено в противоречие с нормите на ДОПК. Подробно изложени съображения, обосноваващи посочените оплаквания са развити в касационната жалба, в която се иска отмяна на обжалваното съдебно решение и отмяна на акта за прихващане или възстановяване, ведно с направените пред двете съдебни инстанции разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител, взел е писмено становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна поради следните съображения: По реда на чл. 129, ал. 7 ДОПК "Ню Сий Лоджистикс" ЕАД е обжалвал издадения от орган по приходите акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 1011188/30.04.2010 г., с който е извършено прихващане на ДДС, декларирано от данъчния субект за възстановяване с определени данъчни задължения по РА № 0301000031/01.04.2010 г. в размер на 2748,50 лв. Съдът е приел, че в посочения данъчен ревизионен акт, който е послужил за титул на органа по приходите, за да извърши прихващането изискуемото вземане е индивидуализирано ясно и несъмнено, тъй като с него е установено данъчно задължение. Направен е извод от решаващия съд, че е било налице законно основание да бъде извършено прихващане между сумата за възстановяване в полза на жалбоподателя със съответната част на данъчното задължение, дължимо от него и установено в РА № 0301000031/2010 г. Пред настоящата инстанция е представено Решение № 10590/14.07.2011 г. на ВАС, Първо отделение, по адм. д. № 1507/2011 г., с което е оставено в сила Решение № 2557/13.12.2010 г. по адм. д. № 2768/2010 г. по описа на Административен съд - Варна, с което е отменен цитирания РА № 0301000031/2010 г. Решението на първоинстанционния съд е неправилно на посочените в касационната жалба отменителни основания. Разпоредбата на чл. 77, ал. 1 от ЗДДС предвижда, че данъкът за възстановяване се прихваща, когато е установено, че има други неизплатени данъчни задължения, възникнали до датата на подаване на справката-декларация. Изрично в тази правна норма е указано, че прихващането се извършва от данъчния орган (сега органът по приходите). Последният е компетентен да разпореди възстановяване на данък само след като установи, че няма други неизплатени данъчни задължения към този момент. Следователно в ЗДДС са уредени всички въпроси, засягащи правото на възстановяване на данък и съответно прихващане на непогасени данъчни задължения, като правомощията за прихващане са дадени на компетентните данъчни органи. В процесния случай наистина с РА № 0301000031/2010 г. са определени данъчни задължения на касатора и като се има предвид искането на същия за възстановяване на ДДС, в правомощията на органа по приходите е било да извърши прихващане по реда на чл. 77, ал. 1, т. 1 ЗДДС. Вярно е посоченото в решение на административния съд, че обжалването на данъчния ревизионен акт не спира изпълнението му, но като се има предвид, че прихващането се извършва само при безспорно установени данъчни задължения, то тази предпоставка не е била налице. От представените в касационното производство доказателства става ясно, че РА № 0301000031/2010 г., с който е извършено прихващането е отменен и определените данъчни задължения в него са отпаднали. Не е налице предпоставката по чл. 77, ал. 1, т. 1 ЗДДС, тъй като няма установени и изискуеми данъчни задължения, които да подлежат на прихващане с данъка за възстановяване по ЗДДС. Недължимостта на данъка вече безспорно е установено с приложените съдебни решения и прихващането, извършено с обжалвания АПВ е незаконосъобразно, тъй като липсва изискуемо публично вземане, годно за прихващане, което се установява от делото, че и към момента на издаване на АПВ не е било конкретизирано като главница и лихва, в който смисъл е и едно от оплакванията в касационната жалба. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че не са налице нарушения водещи до незаконосъобразност на АПВ, тъй като в процесния АПВ липсва каквато и да е било конкретизация на вземането на приходната администрация, с която се прихваща декларирания ДДС за възстановяване на "Ню Сии Лоджистикс" ЕАД. Съгласно чл. 50, ал. 1 от ДОПК за извършени от органите по приходите действия, свързани с установяване на определени факти и обстоятелства се съставя протокол, които съдържа изброените в ал. 2 на същия чл. реквизити. Същият се подписва от органа, който го е съставил и се предоставя на представител на проверяваното лице. Съдът въпреки, че е установил безспорната липса на изпълнение на процедурата предвидена в ДОПК, погрешно е счел, че това действие на приходната администрация не представлява основание за отмяна на процесния акт. Получаването на информация единствено по служебен път, без същата да е предоставена на проверяваното лице, възпрепятства правото на защита, залегнало в чл. 6 от ДОПК. Нещо повече извършената от приходния орган служебна проверка в информационния масив на ТД на НАП - Варна не е валидно доказателство за установяване на изискуеми задължения, поради което незаконосъобразно е извършено прихващане с процесния АПВ. Същевременно видно от акта, никъде изрично не е посочено от какви задължения се извършва прихващането на декларирания ДДС за възстановяване - лихва или главница. Поради пълна липса на мотиви към АПВ от постановеното от органа по приходите прихващане не може да се направи извод дали при прихващането е спазен законовият ред на чл. 169, ал. 1 от ДОПК. Съгласно разпоредбата, публичните вземания се погасяват в следната последователност: главница, лихви, разноски. В случая посочените от органа по приходите задължения са публични, тъй като представляват вземания за данъци и лихви по тях и неспазването на разпоредбата на чл. 169, ал. 1 от ДОПК води до незаконосъобразност на процесния АПВ. Именно поради обстоятелството, че в АПВ не се конкретизира и не е посочен характерът на изискуемото вземане, с което приходният орган постановява прихващане, същият е издаден в противоречие с чл. 169 от ДОПК, а твърдението в първоинстанционното решение, че кодовете за вида плащане са общодостъпни, като публикувани на страниците на интернет, е неотносимо тъй като публикуването в интернет не представлява общодостъпен начин за информиране. След като определените в обжалвания по съответния ред РА задължения не са изискуеми, същите поради липса на законовите предпоставки на чл. 128 от ДОПК не подлежат на прихващане. Ето защо, поради липса на изискуеми задължения, установени с валиден акт, извършеното прихващане е незаконосъобразно. Предвид изложеното по-горе настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение на Варненския административен съд е неправилно постановено и са налице сочените от касатора отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Решението като неправилно следва да бъде отменено и на основание чл. 211, ал. 2 АПК бъде постановено друго, по силата на което АПВ № 1011188/30.04.2010 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с Решение № 441/24.06.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП бъде отменен като незаконосъобразен. Касаторът чрез процесуалния си представител е направил искане за присъждане на разноски и пред двете съдебни инстанции и като се има предвид изхода на делото, това искане е основателно и следва да се уважи в размер на 75 лв. (за заплатено адвокатско възнаграждение от касатора няма писмени данни по делото). Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Осмо отделение