Решение № 6718 от 6.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11621/2015 г.

Решение № 6718 от 6.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11621/2015 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производство е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "Метрополитен" ЕАД, гр. София, чрез изпълнителния директор С. Б. И., срещу писмо рег. № 1400-1307 от 16.09.2015 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. -2013 г.

Жалбоподателят излага доводи за допустимост на жалбата. Приема, че обжалваното писмо има белезите на индивидуален административен акт. Претендира нищожност, а при условията на евентуалност незаконосъобразност на същия при изложени в жалбата съображения, които могат да бъдат обособени в няколко точки: Според жалбоподателя не са налице елементите от фактическия състав на понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент ЕО 1083/06 на Съвета. Оспорва органът да е доказал нарушенията по чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки. Твърди, че дори и изписаните факти да се приемат като нарушения, същите не са съществени и тъй като не е доказано ощетяване на бюджета по проекта, липсва предпоставка за налагане на финансова корекция. Излага мотиви за констатирано "хипотетично нарушение", а не за реално неравно третиране на икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово изражение. Твърди, че е осигурил прозрачност на процедурата по възлагане на обществена поръчка в интерес на всички оференти; подходящо равнище на публичност, конкурентно начало и безпристрастност. Сочи, че дори и да има несъответствие между информацията, посочена в обявлението за обществена поръчка и утвърдената документация за участие, това не е дало предимство, нито пък е ограничило участието на лицата в обществената поръчка, тъй като всяко едно заинтересовано лице е имало възможност да закупи документацията за участие и да подаде оферта. Нещо повече, и без да закупува документация, всяко лице може да се запознае със същата и да извърши преценка дали да я закупи. Излага, че твърдяното не представлява въвеждане на дискриминационни клаузи или изисквания, които дават предимство на определен правен субект и необосновано ограничават правата на друг, като създават условия за тяхното неравно третиране. Като допълнителен аргумент въвежда възражението относно образеца на обявлението и ограничението на броя символи в същия, което затруднява въвеждането на пълния обем информация във формуляра образец. Сочи и че обявлението и решението на "Метрополитен" ЕАД за откриване на процедурата по обществена поръчка и одобряване на документацията за участие в нея, не са били обжалвани съгласно чл. 120 ЗОП (отм.) и са стабилни административни актове. Документацията за обществената поръчка била минала на предварителен и последващ контрол от страна на Управляващия орган, Агенцията за обществени поръчки, ИА "Одит на средствата на ЕС", като не били открити нарушения. Сочи редица актове, с които са съгласувани документи и са изложени констатации за липса на установени нарушения в процедури по проверки, като приема, че при констатиране на "нередност" общественият интерес налага тя да се установи своевременно. Прави искане за отмяна на обжалвания акт за налагане на финансова корекция, като постановен при допуснати съществени процесуалния нарушения, неправилно приложение на материалния закон и в противоречие с целта на закона.

Ответникът, Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. -2013 г. оспорва жалбата като недопустима, евентуално - неоснователна. Твърди, че процесното писмо е издадено при спазване на реда на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /Методологията/, приета с Постановление на Министерски съвет № 134/2010 г. Към 16.09.2015 г., когато е издадено и изпратено писмото не е бил влязъл в сила Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е липсвало нарочно изискване за форма на акта, с който се налага финансова корекция. В този смисъл се оспорва като неоснователно възражението за нищожност поради липса на форма. Излага подробни съображения за издаване на акта при спазване на регламентираната в Методологията процедура. Твърди, че конкретната процедура по налагане на финансова корекция е разписана и в конкретния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, като подписвайки го, бенефициентът се е съгласил с нея. Излага подробни съображения относно елементите на фактическия състав на претенцията. Приема за доказани нарушенията на чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки, които обосновавали извод за наличие на предпоставките по т. 8 и т. 9 от Методологията. Твърди, че бидейки нарушения на общите принципи при възлагане на обществени поръчки, установените нарушения имат финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат използвани законосъобразно и ефективно. Излага, че в случая е приложен пропорционалния метод за налагане на финансова корекция, при спазване на Методологията, предвид невъзможността за точното количествено определяне на финансовото отражение /чл. 9 от Методологията/. По отношение на възраженията, че обществената поръчка е преминала през предварителен и последващ контрол от страна на Управляващия орган, АОП и ИА "Одит на средствата на ЕС" твърди, че неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка, не санира "нередността", обусловена от поведението на възложителя на поръчката. Прави искане за отхвърляне на жалбата на дружеството като неоснователна.

При извършена служебна проверка за допустимост на жалбата и предвид Определение № 1986/23.02.2016 г. по адм. д. № 13087/2015 г. на петчленен състав на ВАС, настоящият съдебен състав на седмо отделение на Върховен административен съд приема жалбата за допустима като подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 АПК.

Съгласно разпоредбата на § 10, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, образуваните до влизането в сила на този закон съдебни производства по жалби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по реда на чл. 27, ал. 1 и ал. 5 - 7, който е редът по АПК.

Предмет на контрол за законосъобразност пред настоящия съдебен състав на Върховен административен съд е писмо рег. № 1400-1307 от 16.09.2015 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. -2013 г. Със същото УО прави изводи за извършени нарушения от страна на "Метрополитен" ЕАД на правилата на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ при възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на Инженер-консултант за обект: Проект за разширение на метрото в София: II етап - I диаметър, участък "Бул. Цариградско шосе /МС 19/ - ж. к. Дружба - Летище софия /МС 23/. Нарушенията са структурирани в две точки: т. 1: Критериите за подбор на участниците не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка, което представлява нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП и се явява предпоставка за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП; т. 2: В документацията са формулирани условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата, с което е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП, както и принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Горните констатации са дали основание на органа да наложи на дружеството финансови корекции по т. 8 и т. 9 от Методологията в размер на 5% от стойността на сключения договор № 129/11.06.2012 г. с изпълнител ЗДДЗ "Ен Ар-Рубикон" на стойност 682 000.000 лв. без ДДС.

При извършена служебна проверка на всички основания по чл. 146 АПК и като взе предвид възраженията на страните по спора, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд прави следните изводи от фактическа и правна страна:

По делото не се спори, че Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията и "Метрополитен" ЕАД са страни по договор за безвъзмездна помощ № ДОПТ-21/15.11.2012 г., изменен с Анекс № ДОПТ-21/25.04.2013 г.

Съгласно чл. 15 от същия договор, бенефициентът "Метрополитен" ЕАД е поел задължение, възлагането на обществените поръчки от него да се извършват в съответствие с приложимото законодателство.

Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз /Наредбата/ урежда процедурите по администриране на нередности по програми, финансирани със средства от Европейския съюз, като съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1 от същата, ръководителите на Управляващите органи по съответните оперативни програми имат компетентност да установяват нередности по смисъла на § единствен, т. 1 от ДР на Наредбата.

Съгласно чл. 14 от същата наредба, наличието на "нередност" се установява въз основа на конкретни факти. Същата се обективира в писмен акт на компетентния административен орган по чл. 13, ал. 1, т. 1 от наредбата. Препис от акта се предоставя на засегнатите лица. Нередността се вписва в регистър за нередностите. Ръководителите по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по конкретния случай на нарушение.

Съдът приема възражението на ответника в насока, че към 16.09.2015 г., когато е издадено и изпратено писмото не е бил влязъл в сила Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Процесното писмо, като акт, с който се налага финансова корекция е издадено при действието на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /Методологията/, приета с Постановление на Министерски съвет № 134/2010 г., както и посочената погоре наредба.

С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Същата установява методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки, включително правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на ЕС. Методологията се прилага в съответствие с насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия.

При извършена проверка, съдът констатира, че оспореният акт е издаден от компетентен орган съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата, във валидна писмена форма съгласно изискванията на чл. 14, ал. 1 от същата наредба.

Целта на финансовата корекция /съгласно чл. 1, чл. 1а и чл. 2 от Методологията/ е при констатиране на нередности /в случая във връзка с възлагане на обществени поръчка по реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период 2007-2013 г./ да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности.

Пар. единствен, т. 1 от ДР на Наредбата дава легална дефиниция на понятието "нередност" и това е: всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

Дефиниция на понятието се съдържа и в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г., съгласно която "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Съгласно посочената легална дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна:

• доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект;

• доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет;

• доказана причинна връзка между нарушението и вредата.

Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид: - характерът и тежестта на нарушението от една страна и финансовото му отражение от друга. Посочената разпоредба във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", както и във връзка с чл. 10 от Методологията сочи на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г. и основание за налагане на финансова корекция, а само такава, която има/ или би имала финансово отражение. Тоест стои в причинно-следствена връзка и има/или би имала за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях.

По отношение на първия елемент от фактическия състав:

Страните не спорят относно осъществената процедура по ЗОП.

При проверка на тази процедура компетентният орган е констатирал нарушения обособени в две точки: т. 1: Критериите за подбор на участниците не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка, което представлява нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП и се явява предпоставка за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП; т. 2: В документацията са формулирани условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата, с което е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП, както и принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Горните констатации са дали основание на органа да наложи на дружеството финансови корекции по т. 8 и т. 9 от Методологията в размер на 5% от стойността на сключения договор № 129/11.06.2012 г. с изпълнител ЗДДЗ "Ен Ар-Рубикон" на стойност 682 000.000 лв. без ДДС.

При анализ на приложените по преписката документи, съдът приема за безспорно установени изписаните от органа в хода на проверката нарушения. В тази насока съдът споделя частично изводите на органа от фактическа и правна страна:

В действителност, ЗОП поставя изискване информацията относно критериите за подбор и документите, с които се доказва изпълнението им, да е еднакви в обявлението за обществена поръчка и в документацията за участие. Дори и ЗОП да позволява в документацията да се правят пояснения в тази насока, то същите следва да се в рамките на заложените в обявлението критерии за подбор. В случая, разликите в изискванията на Възложителя към основния екип на участниците в раздели III. 2.3 и VI. 3 на публикуваното обявление и в Том 1, раздел III, част Б, т. 2 от документацията не могат да попаднат под определение "уточнения и разяснения". Спорният въпрос обаче е дали това нарушение обосновава извод за неравно третиране на икономическите оператори както твърди ответника и с оглед на това дали има нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

Същото касае и констатираното второ нарушение: Безспорно, към 22.12.2011 г., когато е обявена конкретната процедура, е била действаща Наредбата за условията и реда за издаване на лицензи на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, в сила от 01.01.2004 г., отменена 28.12.2012 г. в редакцията й преди изменението с бр. 104 ДВ от 27.12.2011 г. В тази насока, разширеният списък по чл. 6, ал. 4 от Наредбата не е бил част от лиценза. Като е заложил изискване в документацията експертите да са включени в списъка към лиценза на консултанта по чл. 167, ал. 1 ЗУТ или да са включени в разширения списък, възложителят е поставил към всички участници изискване, което е следвало да бъде поставено евентуално към участника, избран за изпълнител. И в този случай обаче се поставя въпроса дали това нарушение съставлява такова на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) и не на последно място, дали същите нарушения са основание за налагане на финансова корекция с оглед наличието на доказан финансов ефект по смисъла на чл. 10, ал. 1 от Методологията.

Според съдебния състав, изписаните нарушения не са такива по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), като не нарушават принципа на равнопоставеност и не създават условия за дискриминация, поради следното:

За да аргументира нарушаване на принципа на равнопоставеност, административният орган е приел, че се стига до неравно третиране на икономическите оператори, които са се информирали за обществената поръчка и са взели решение въз основа на обявлението за обществена поръчка, и тези икономически оператори, които са закупили документацията за участие. Според съдебния състав нарушението не създава неравнопоставеност. За да се обоснове извод, че възложителят е този, който поставя участниците в условия на неравнопоставеност, следва да се извършва еднаква преценка на фактите спрямо всички. Тоест, участниците следва да се третират еднакво на етап обявление и на етап запознаване и закупуване на документацията. Поставени при еднакви условия, същите не се третират различно от възложителя по посочения критерии. Случая не създава и условия за дискриминация.

По отношение на нарушението по т. 2, съдът споделя възражението на жалбоподателя в насока, че същото представлява "хипотетично нарушение", а не реално неравно третиране на определен икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово изражение. В тази насока от значение е и фактът, че няма отстранени участници във връзка с така констатираните нарушения.

По отношение на втория и третия от фактическите елементи, от значение за обосноваване на извод за съществуващи "нередности", съдът приема, че в тежест на органа е да докаже, че нарушението по всеки пункт стои в причинна връзка с нанесени вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, каквото доказване не е проведено.

В случая, органът е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен.

Липсват и доказателства за твърдяното наличие на хипотезите на т. 8 и т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС 134/2010 г. на МС в причинна връзка с доказано финансово отражение по смисъла на чл. 10, ал. 1 от Методологията.

Липсата на елементите от фактическия състав на "нередността" в посочения погоре смисъл, обективира извод за липса на основание за налагане на финансова корекция.

Изложените от органа аргументи относно приложения пропорционалния метод за налагане на финансова корекция, при спазване на Методологията, предвид невъзможността за точното количествено определяне на финансовото отражение /чл. 9 от Методологията/, не се явява доказване по отношение на елемент от фактическия състав, какъвто се явява самото "финансово отражение". Невъзможността да се докаже точното количество на финансовото отражение не следва да се приравнява на отпадане на необходимостта от доказване на самото финансово отражение.

По отношение на възраженията, че обществената поръчка е преминала през предварителен и последващ контрол от страна на Управляващия орган, АОП и ИА "Одит на средствата на ЕС" съдът приема за правилни изводите на органа, че неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка, принципно не санира "нередността", обусловена от поведението на възложителя на поръчката. В тежест на органа обаче е да докаже не само, че възложителят е допуснал нарушение на правилата по ЗОП, но и че същите имат характер на "нередности" по смисъла на посочените Регламент и Наредба, при доказване на всеки елемент от фактическия състав, включващ и доказано "финансово отражение".

Горното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт поради неправилно приложение на материалния закон и противоречие с целта на закона. Въпреки формално изпълнената процедура по налагане на корекцията /установяване на нарушението, възможност за възражение и съставяне на акт/, органът не е събрал доказателства за всеки от елементите на фактическия състав, като е наложена финансова корекция за нарушение на ЗОП, без последното само по себе си да позволява налагане на корекция предвид липсата на доказано неравно третиране на участниците в резултата на нарушението, както и при липса на доказано финансово отражение.

Предвид изхода на спора, на жалбоподателя се дължат разноски за тази инстанция в размер на 1314 лв. държавна такса и 1600 лв. заплатено адвокатско възнаграждение, или общо 2914 лв.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд