Решение № 3704 от 15.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1281/2011 г.

Решение № 3704 от 15.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1281/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по касационна жалба от Хасан Мехмедали Мехмед против решение № 124 от 24.11.2010 г. по адм. дело № 172/2010 г. на административен съд - Кърджали. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против заповед № РД-10-429 от 21.06.2010 г. на кмета на община Кирково. Правят се доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна не изразява становище по жалбата. Заинтересованите страни също не вземат отношение по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че построеното в имота съставлява строеж по смисъла на § 1в, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР на ППЗСПЗЗ, тъй като е сграда съгласно § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е по реда на чл. 145 и следващите от АПК във връзка с чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ. Образувано е по жалба от Хасан Мехмедали Мехмед против заповед № РД-10-429 от 21.06.2010 г. на кмета на община Кирково. С нея е одобрено решение на техническата служба за определяне на имот пл. № 501 в местността "Йоте каршъ", с. Бенковски в частта му, попадаща в УПИ - III, кв. 11 от 600 кв. м изцяло за застроен с жилищна сграда, съгласно § 1в, ал. 1 от ДР на ППЗСПЗЗ. Възразил е, че върху същия имот му е предоставено право на строеж. Той е започнал такъв, но поради липса на финансова възможност го е преустановил сред изграждането на първия етаж. Впоследствие имотът е признат за възстановяване на неговия наследодател и е нанесен на плана с приет помощен план. Той не е застроен със сграда, поради което незаконосъобразно е определен с оспорената заповед, като застроен. За изясняване на спора, по делото е приложена цялата реституционна преписка пред ОСЗ, преписката по изготвяне и одобряване на помощния план и преписката във връзка с определяне на застроената част. Писмените доказателства са надлежно съобразени от съда и върху тях са обосновани релевантните факти по делото. Така на първо място е установено, че на жалбоподателя, но под името Хасан Мехмедов Мустафов е предоставено през 1983 г. право на строеж върху парцел I, кв. 25 с площ от 550 кв. м. Строежът е започнат и е извършен до първа междуетажна плоча, след което е преустановен. През 2002 г. с решение № Б1455 от 10.10. на ОСЗ - Кирково на наследниците на Мехмедали Мехмедов Хаджимустафов, между които е и жалбоподателят, са признати за възстановяване в стари реални граници редица имоти. Между тях е и този по пункт 11 - нива от 0.600 декара в строителните граници на с. Мъженци в местността "Йоте каршъ". С второ решение под същия номер, но от 2.06.2009 година за нивата изрично е отразено, че разпореждането с нея би могло да се извърши след представяне на удостоверение и скица от ТСУ, с. Кирково. Имотът е заявен от жалбоподателя с молба от 7.08.2009 г. за нанасяне чрез помощен план. Такъв е изработен и приет с протокол на комисия от 20.10.2009 г.. При геодезическото заснемане и на трите изготвени скици към помощния план, върху него е обозначен строеж, а не сграда. Техническата служба с протокол от 27.04.2010 г. е приела, че имотът, попадащ в УПИ III, кв. 11 е застроен с жилищна сграда, съгласно § 1в, ал. 1 от ППЗСПЗЗ. Това решение е одобрено от кмета с обжалваната заповед и по този начин целият имот е обявен за застроен. При така посочените писмени доказателства, съдът е допуснал и изслушал съдебно-техническа експертиза. В констативната и заключителната й част е отразено, че в имота е започнат строеж на жилищна сграда, направена до първа междуетажна плоча в груб строеж, без дограма и неподходяща за обитаване. Съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган при спазване на административно-производствените правила. Счел е, че построеното в имота съставлява сграда или постройка в груб строеж, като за целта се е позовал на нормата на § 5, т. 46 от ДР на ЗУТ. Съобразил е и че към момента на влизане в сила на ЗСПЗЗ строежът е бил започнат по смисъла на § 5а от ПЗР на ППЗСПЗЗ. Това му е дало основание да приеме, че имотът наистина е застроен, поради което заповедта на кмета за определянето му, като такъв е законосъобразна. По тези съображения е отхвърлил подадената срещу нея жалба, като неоснователна. Така постановеното решение е неправилно. За да определи имота, като застроен, кметът въз основа на решението на техническата служба се е позовал на § 1в, ал. 1 от ПЗР на ППЗСПЗЗ. Разпоредбата изброява строителните дейности, които не позволяват възстановяване на собствеността - сгради, постройки, пристройки, съоръжения и т. н. Съдът е приел наличие на постройка, като за целта се е позовал на нормата на § 5, т. 46 от ПЗР на ЗУТ. Тя определя, като груб строеж сграда или постройка, на която са изпълнени ограждащите страни и покривът, без или различна степен на изпълнени довършителни работи. Този основен правен извод е направен без да е обсъдено в неговата единна цялост писменото заключение и допълнителните пояснения към него, дадени от вещото лице при приемането му в открито съдебно заседание на 4.11.2010 г.. В самото заключение експертът изключително лаконично е посочил единствено, че строежът е изпълнен до първа междуетажна плоча в груб строеж и без дограма, което е наложило допълнителни пояснения в съдебното заседание. При това категорично е установено, че по одобрения архитектурен план сградата е двуетажна. Направено е само етапно застрояване до един етаж - първата плоча, която разграничава приземната част от етажа. Самият етаж не е изграден. Направен е до кота 0.00 - или първа плоча. От обясненията на вещото лице пред съда става ясно, че е допуснато смешение между категориите реализиран груб строеж по смисъла на ППЗСПЗЗ и реализиране на отстъпеното право на строеж. Всъщност от всички тези обяснения става ясно, че е направена само първа плоча, като няма никакви данни за изработване на покрив. Поради това строежът не попада, нито в категорията сграда или постройка по смисъла на § 1в, ал. 1 от ДР на ППЗСПЗЗ, нито в тази на груб строеж по смисъла на § 5, т. 46 от ДР на ЗУТ. Не случайно в трите скици към помощния план, както и в скицата, изготвена от вещото лице, построеното е обозначено с индикация "стр. ", което означава строеж, а не като МЖ /масивно жилище/ или ПМЖ /полумасивно жилище/. Нещо повече - на официална скица № 153 от 29.06.2008 г., издадена от община Кирково, парцел III, върху който попада процесният имот, той е обозначен, като празен. Тези данни ясно показват, че започнатият върху имота строеж не съставлява сграда или постройка по смисъла на § 1в, ал. 1 от ДР на ППЗСПЗЗ. Поради това имотът не се явява застроен и заповедта на кмета за определянето му, като такъв е незаконосъобразна. Като не е съобразил тези обстоятелства, съдът е постановил решение, противоречащо на материалния закон. Намице е отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Решението ще следва да се отмени и спорът се реши по същество. Заповедта на кмета подлежи на отмяна, а имотът следва да се определи, като незастроен. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение